国际私法

必读法律、法规、司法解释：

1992年《海商法》第14章

1994年《仲裁法》

《票据法》2004年8月修订第5章

《民用航空法》2009年8月修订第14章

2010年《涉外民事关系法律适用法》

《民事诉讼法》2023年修订第四遍“涉外民事诉讼程序的特别规定”第270-305条

2020年《民法典》

2023年《中华人民共和国对外关系法》

2023年《中华人民共和国外国国家豁免法》

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》2020年12月修订

《最高人民法院关于适用〈中华人民该共和国民事诉讼法〉的解释》2022年3月修订

中国国际经济贸易仲裁委员会2015年仲裁规则和中国海事仲裁委员会2021年仲裁规则

2017年《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》

2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》

2018年《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》

2018年《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》

2019年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》

2019年《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》

2020年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》

2022年《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》

foreign district/region(法域): 在一个主权国家内部实施独特法律制度的区域

《中华人民共和国外国国家豁免法》是我国历史上第一部全面规定外国国家豁免制度的法律，为我国法院管辖、审判以外国国家为被告的民事案件提供了法律依据

《中华人民共和国对外关系法》首次以法律形式写明中国法的域外适用制度

教学内容与重点安排：

第一编：国际私法总论

第一章 国际私法概述

第二章 国际私法的历史

第三章 国际私法关系的主体

第四章 法律冲突与准据法的确定

第五章 冲突法的一般问题

第二编：国际私法分论

第六章 国际财产权关系的法律适用

第七章 国际债券关系的法律适用

第八章 国际婚姻、家庭和继承关系的法律适用

第三编：国际私法案件的解决程序

第九章 国际民事诉讼法

第十章 国际商事仲裁法

国际私法概述

• 国际私法的调整对象和调整方法

• 国际私法的范围

• 国际私法的渊源

• 国际私法的名称、定义

• 国际私法的性质

国际私法的调整对象

法的调整对象：社会关系

法对社会关系的调整，在于通过盖法规定该种社会关系中行为主体的权利义务，并以此作为人们行为规范与要求

国际私法的调整对象：“国际民商事法律关系”或“涉外民商事法律关系”

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）
第178条：凡民事关系的主体一方或双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系
三要素说：主体、客体、法律事实

最高人民法院2012关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）2020年修订
第一条 民事关系具有一下情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人（民事主体的国籍_）
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外（*）
（三）标的物在中华人民共和国领域外
（四）产生、变更或者消灭民事关系的 法律事实 发生在中华人民共和国领域外
（五）_可以认定为涉外民事关系的其他情形

归纳：

国际民商事法律关系：

• 主体具有国际因素

• 客体具有国际因素

• 法律事实具有国际因素

• 争议解决地点具有国际因素

国际民商事法律关系包括：

• 国际物权、知识产权、债权、继承等财产关系

• 国际婚姻关系、家庭关系、监护关系等人身关系

• 国际公司、票据、保险、破产、代理、海事关系等商事关系

• 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序关系

理解涉外民事关系应明确的几个概念：

• 涉外因素应做广义的理解，既包括外国，也包括一国之内的不同“法域”

• 在某些情况下，如果法律救济的方式具有国际因素，那么引发该争议的民事关系也是国际民事关系

• 涉外民商事关系可能会导致法律冲突的发生

• “涉外民事关系”与“国际民事关系”可以替换使用

• “涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念

• 国际私法调整的民商事关系是广义的民商事关系

• 我国现阶段对于涉及台湾地区、香港特区、澳门特区的私法关系，除有特别规定外，一般参照使用国际私法上的有关制度

• 最高人民法院2012年《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》2020年12月修订第17条规定：涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照使用本规定

• 2022年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第549条规定：人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照使用涉外民事诉讼程序的特别规定

国际私法的调整方法：

• 直接调整方法（利用实体法规范）

• 间接调整方法（利用冲突规范）

直接调整方法：就是根据国内法、国际条约或者国际惯例中直接规定当事人权利义务的实体规范，来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务的方法

局限性：

• 适用领域有限：已有的实体法公约主要适用于国际贸易领域，而在继承、婚姻家庭等带有人身性质的领域至今尚未能制定出统一实体法。

• 缔约国的数量有限：国际条约原则上只对条约的缔约国有约束力。

• 缺乏强制性：国际统一实体私法条约多为任意性公约，允许国家进行保留或允许当事人意思自治，当事人可以排出公约的适用。

《涉外民事关系法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（2020年12月协定）第8条：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：
（一）涉及劳动者权益保护的；
（二）涉及食品或者公共卫生安全的；
（三）涉及环境安全的；
（四）涉及外汇管制等金融安全的；
（五）涉及反垄断、反倾销的；
（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

间接调整方法：是指在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利和义务的方法

法院审理涉外案件，依据冲突规范准据法裁决

间接调整方法的局限性：

• 缺乏明确性和可预见性：冲突规范不直接调整当事人的权利义务，使当事人难以预见法律行为的后果

• 缺乏稳定性：由于反致、公共秩序保留制度，所援引的准据法不一定得以适用

• 操作程序较为复杂：在采用冲突规范作间接调整时，其司法程序也相对复杂

• 容易出现“挑选法院”(forum shopping)的现象

两种调整方法之间的关系：

• 两种方法并行不悖，相辅相成，相互补充

• 二者各自是独立的：两种不同的调整手段，如同两条不同轨迹，各自有着自己独立存在的空间。其作用与影响都是独立的，在具体争议解决时，应适用具体哪一种手段，应视客观的具体情况而定

• 二者是相互关联的：作为国际私法的两种不同调整手段，彼此间也是相互关联的

• 从有利于国际私法任务的实现角度出发，二者间应以直接调整方法为主，也就是说，在二者同时存在的情况下，应保证直接调整方法的适用；仅当不存在直接调整方法或者其不能发挥应有作用时，才需要发挥简洁调整方法的作用

国际私法的范围

狭义国际私法观：国际私法=冲突法，持这一观点的有德国、日本、韩国、泰国、波兰、奥地利、列支敦士登和我国的李浩培、张仲伯、董立坤

中义国际私法观：

• 英美普通法系国家学者：国际私法的范围=国际民商事案件的管辖权规范+冲突规范+承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的规范

• 法国学者：国际私法的范围=国籍规范+外国人的民事法律地位规范+冲突规范+国际民商事案件的管辖权规范

广义国际私法观：国际私法的范围=关于外国人民事法律地位的规范+冲突规范+国际统一实体规范+国际民事诉讼规范与国际商事仲裁规范，持这一观点的有东欧、前苏联国家学者和我国大陆的大部分国际私法学者

韩德培教授的一机两翼说：一机指的是衡突法(包括统一实体法、直接通用法)，两翼指的分别是外国人地位国籍、国际商事仲裁和国际民事诉讼

国际私法的范围：

• 规定外国人民事法律地位的规范

• 冲突规范

• 国际统一实体规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利和义务的规范

• 国际民事诉讼程序规范：司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范

• 国际商事仲裁规范：对发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范

民商事关系分为国内民商事关系和国际民商事关系，国内民商事关系通过内国民商法调整，国际民商事关系通过内国民商法、外国民商法以及两者之间的冲突规范来调节

国际民商事法律关系由国际统一实体规范、内外过民商法及其冲突规范来调节

国际私法案件包括程序法问题和实体法问题。程序法问题由国际民事诉讼程序规范调节，实体法问题由国际统一实体法规范、内外国民商法及其冲突法规范调节

国际私法的渊源

法律的渊源包括历史渊源、理论或思想渊源、效力渊源

国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以不同法律效力的各种法律文件

国际私法的渊源分为国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法和司法判例，国际法渊源包括国际条约和国际惯例

国际私法的国内法渊源

1. 国内立法

在国际私法的发展史上，国内立法一直是国际私法最古老、最主要的渊源

1896年德国《民法典施行法》在世界上第一次较为系统地规定了成文的国际私法规范(但不是第一部单行的国际私法立法)

各国国际私法的立法模式：

• 分散立法式：规定极其简单，调整的事项非常有限

• 专编专章式：能相对集中、系统地规定国际私法规范，便于查阅和适用，但受内容和体系的限制，不能反映国际私法的全貌

• 单行立法式：能系统、完整地规定国际私法规范，便于法官和当事人知悉、适用和执行法律，标志性的事例是我国于2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》

2. 司法判例

司法判例：法院在具体案件中做出的具有法律约束力，并可作为以后审理同类案件依据的判决

在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源

在德国、法国等大陆法系国家，判例也构成了国际私法的辅助渊源

在我国现行的法律体制下，司法判例不是法律的渊源，它只对具体案件有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据

根据2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参考

国际私法的国际法渊源

1. 国际条约作为国际私法的渊源

国际条约：由两个或两个以上的国际法主体缔结的调整其相互间权利和义务关系的协议

国际私法条约的种类：

• 有关外国人民事法律地位的条约

• 国际统一冲突法条约

• 国际统一实体法条约

• 国际民事诉讼程序条约

• 国际商事仲裁条约

适用国际私法条约时应注意的问题：

• 尽管国际法规定“条约必须信守”，但是履行条约的国内程序仍然由各国自己决定

• 在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致

• 在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题：和谐解释原则，“后法优于先法”

• 目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”和“排除条款”

我国缔结或者加入的有关国际私法条约：

• 国际条约优先原则

• 2012年《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第7条，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”

• 最高人民法院2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第18条【国际条约未规定事项和保留事项的法律适用】中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对涉外民商事案件中的具体争议没有规定，或者案件的具体争议涉及保留事项的，人民法院根据涉外民事关系法律适用法等法律的规定确定应当适用的法律

• 最高人民法院2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第20条【法律与国际条约的一致解释】人民法院审理涉外商事案件所适用的中华人民共和国法律、行政法规的规定存在两种以上合理解释的，人民法院应当选择与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外

2. 国际惯例

国际习惯与国际惯例的辨析：

根据《国际法院规约》第38条规定，国际习惯时具有法律约束力的国际法渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“国际习惯”在权威的国际法巨著《奥本海国际法》中，被认为是不具有法律约束力的

国际惯例：是指在长期的国际交往中，经过反复实践而逐步形成的、具有确定内容的、为世人所公知的行为规范

构成国际惯例必须具有两个条件：

1. 经长期普遍的实践而成为通例

2. 必须经过国家或当事人接受为法律

国际惯例作为我国国际私法渊源的问题：

国际惯例补缺原则：在处理国际民商事案件时，如果我国法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有对相关事项做出规定时，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理国际民商事案件

2012年《〈涉外民事关系法律适用法〉私法解释（一）》第5条（2020年12月截止）“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款以及《中华人民共和国票据法》第95条第2款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用”

3. 学说或法理

学说：学者们给予立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所做的阐释或者提出的观点、理论或主张等

从理论上讲，学者的学说不具有法律规范的作用，并不是国际私法的正式渊源，但可以作为确定法律规则的辅助性资料

在西方国家的司法实践中，常常援用权威学者的观点、理论或学说作为论证的渊源

在我国，一般法理、学说，和司法判例一样，不是国际私法的正式渊源，但是在实践中具有一定程序的参考价值

国内法、国际条约和国际惯例在作为国际私法渊源时的关系：

• 联系：作为国际私法的渊源，国内法、国际条约和国际惯例三者的内容是可以互相转化的

• 由于全球一体化趋势加深，各国国内国际私法出现趋同化的倾向，这些国内立法如果被国际社会广泛接受，可以形成国际条约

• 国际条约通常通过并入或转化为国内立法的方式在内国得以适用

• 国际惯例是国际商业交往中形成的一贯做法，为强化其法律效力，国际社会有可能将成熟的国际惯例上升为国际条约

• 区别：它们创制的主体不同，效力有高下之分

• 国内立法的创制主体是有关国家的国内立法机构

• 国际条约是由若干个国家形成的共同意志

• 国际惯例是民间商事交往中形成的具有普遍性意义的作法

• 就我国而言，国际条约的效力高于国内法，国内法的效力高于国际惯例

国际私法的名称、定义

国际私法的定义：

定义方法：

• 根据国际私法的调整对象：国际私法，或者冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分

• 从解决法律冲突的角度：所谓国际私法，是在调整一些涉及外国法适用的涉外民事关系中，用来解决和避免法律冲突的规范的总和

• 从法律适用的角度：国际私法是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民事关系，解决应当适用哪国法律的法律

• 通过列举国际私法内容或者规范的方式：国际私法是在处理含有涉外因素的案例中判定：（1）法院在什么情况下对案件具有管辖权；（2）不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利和义务关系；（3）在什么条件下承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国得到执行

• 综合性定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门

国际私法的定义：国际私法是以国际民商事关系为调整对象，以间接调整和直接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范所组成的一个独立法律部门

对国际私法定义的评价：

• 明确了国际私法的任务

• 揭示了国际私法的调整对象

• 阐明了国际私法的法律规范，并揭示出彼此间的关系

国际私法的性质

关于国际私法性质的不同学说

1. 国际法学派(世界主义学派)

主要观点：国际私法是国际法

代表人物：萨维尼、冯·巴尔、孟西尼、魏思、毕叶、克雷洛夫

主要理由：

• 国际私法产生于国际社会

• 国际私法所调整的关系在本质上同国际公法调整的关系没有什么不同

• 国际私法的作用在于划分国家主权扩展的范围

• 国际条约和国际惯例已经成为国际私法的主要渊源

2. 国内法学派(民族主义学派)

主要观点：国际私法是国内法

代表人物：法国的巴丹、尼布瓦耶、巴迪福，德国的Kahn、Wolff、Nussbaum，英国的Dicey、Morris

主要理由：

• 从调整的对象和主体看，国际私法是以不同国家的自然人、法人之间的民商事关系为调整对象，属于非主权者之间的民商法关系

• 国际私法的渊源主要是国内法，是由单个国家的立法机关制定的，只在一国领域内有效，不具有普遍约束力

• 以争议的解决方法来看，国际私法争议一般由一国的法院或仲裁机构来解决，而非国际法院或者仲裁机构

3. 二元论学派(综合论学派)

主要观点：国际私法兼有国际法和国内法性质而不属于任何一个法律部门的独立法律部门

代表人物：德国的齐特尔曼和捷克的贝斯里斯基

主要理由：

• 国际私法调整的对象既涉及国内社会关系又涉及国际社会关系

• 国际私法规范既涉及本国利益又涉及他国利益

• 国际私法的渊源既有国内法渊源又有国际法渊源

国际私法的性质(二分法)：

在国际私法作为一个法律部门的时候，国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个兼具国际法和国内法双重性质的独立法律部门

在国际私法作为一门法律学科的时候，它和国际公法、国际经济法、国际刑法、国际环境法一样，是国际法体系中独立的二级学科

国际私法已经兼具实体法和程序法的性质

在这个问题上，大体亦可区分出三大派别：

• 程序法学派

• 实体法学派

• 综合论学派

我们的观点：既然国际私法既包括解决法律适用的冲突法，还包括规定外国人民事地位的法律规范、国际统一实体法规范以及解决涉外民事争议的程序法规范，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法

国际私法已经兼具公法和私法的性质

国际私法虽然是在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来的，但今天已经是一个以私法规范为主，同时兼有公法规范的独立的法律部门

国际私法的体系(自学)

《中华人民共和国国际私法示范法》的体系：总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则

国际私法的理论体系：

• “小国际私法”体系：依照本国民商法体系或者比较民商法体系建立国际私法理论体系

• “中国际私法”体系：将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁三大部分，并在此基础上建立国际私法理论体系

• “大国际私法”体系：将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四部分，并在此基础上建立国际私法理论体系

• 英美普通法体系：将管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行视为国际私法的核心内容，并围绕这三大主要问题来建立国际私法理论体系

• 法国体系：在依顺序讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行等问题的基础上建立国际私法理论体系

国际私法的历史

• 国际私法的萌芽

• 法则区别说时代

• 近代国际私法

• 当代国际私法

• 中国国际私法的历史发展

学习重点：

• 法则区别说时期的国际私法理论

• 近代国际私法理论

• 当代主要国际私法理论

• 统一国际私法的国际组织及其成就

• 中国国际私法的历史

国际私法的萌芽

1. 罗马法时代：设立外事裁判官，随着罗马的扩张以及为了发展对外商业贸易的需要，逐渐产生了一种专门调整罗马人与异邦人之间以及非罗马市民相互之间民事关系的“万民法”

2. 种族法时代(公元5-9世纪)：每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，如拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法、法兰克民族遵守法兰克法，又被称为“极端属人法时代”

3. 属地法时代(公元10-13世纪)：

• 封建制度的确立，领土观念逐渐加强

• 凡在一国境内居住的所有人，不论其属于什么民族，一律不得适用本族法律，而必须服从当地法律与习惯

• 属人法主义逐渐被属地法主义所替代，欧洲进而进入“极端的属地法时代”

法则区别说时代(13-18世纪)

意大利的法则区别说

历史条件：

• 经济贸易关系的发展(经济条件)

• 城市共和国即城邦的出现(政治条件)

• 不同城邦间法则的冲突(法律条件)

• 后期注释法学派的兴起(理论基础)

代表人物和主要观点：

代表人物：巴托鲁斯，被誉为“国际私法之父”

法则分为人的法则、物的法则、混合法则

人的法则：适用于制定者管辖范围内的居民(内国人和外国人)和领土外的本国属民

物的法则：适用于制定者领土内之物(所有者为外国人和内国人)

混合法则：适用于法则制定者领土内之行为(行为分者为外国人和内国人)

巴托鲁斯的法则区别说：

划分的标准：词语结构(文句区别说)

示例：长子继承不动产，人法；不动产由长子继承，物法

影响和评价：

• 作为国际私法的开拓者，他抓住了法律的域内、域外效力这一法律冲突的根本点，反对法律适用上的绝对属地主义

• 首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法能真正具有国际性

• 有利于对外贸易的发展，具有进步意义

• 所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响

• 巴托鲁斯完全借助于法则的词语结构来区分法则是十分牵强的，也是不科学的

法国的法则区别说

历史条件：16世纪，法国内部各地法律极不统一，不但成文法和习惯法会发生冲突，一般习惯法与地方习惯法之间以及各地方习惯法之间也会发生冲突，适用起来很不方便

代表人物和主要观点：

代表人物：杜摩兰、达让特莱

杜摩兰的主要观点和评价：

• 在不依据双方当事人的自主意思时，把法则分为人法、物法和行为法三类

• 极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围

• 在《巴黎习惯法评述》中提出了“意思自治”原则

评价：有利于实现法国法律的统一；意思自治原则冲破了属地原则的束缚，目前已经为世界各国所普遍接受

达让特莱的主要观点和评价：

法则分为纯属人身份能力的法则、原则以及同一法则兼具人和物两个方面。纯属人身份能力的法则被称为人的法则，具有域外效力；原则被称为物的法则，同一法则兼具人和物两个方面被称为混合法则，物的法则和混合法则具有绝对属地性，不具有域外效力

反对意思自治原则；推崇属地原则

评价：使法律适用又回到了绝对属地主义的立场，阻碍了国际私法的发展

荷兰的法则区别说

历史条件：

• 资产阶级革命的胜利(政治条件)

• 资本主义经济的发展(经济条件)

• 国家主权观念的确立(理论基础)

代表人物和主要观点：巴根多斯、保罗·伏特、约翰·伏特和尤利克·胡伯

胡伯三原则：

• 每一国家的法律只在其境内有效，并且约束其所有臣民，但在境外则无效

• 凡居住在一国境内的人，不论是常住的或临时居住的，都可视为该国的臣民

• 如果某一外国的法律已经在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在自己境内保持效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益

影响和评价：

• 否定了普遍主义的观点，把国际私法纳入了国家主义的轨道

• 第一次把国家主权的思想引入法则区别说，在国家关系和国家利益的基础上考察适用外国法的问题

• 奠定了现代国际私法学的基础，“既得权说”对后世国际私法产生了深远的影响

• 自身包含不可克服的矛盾：一方面要求保护自己的主权，另一方面又主张借国际礼让这一原则，使在本国能有效行使的权利，在别的国家也能得到承认

新法兰西学派与《法国民法典》

17、18世纪的新法兰西学派，力主扩大“人法”的适用范围，赞成法律应该具有域外效力

《法国民法典》第3条：

• 凡居住在法国领土上的居民，应遵守治安法律

• 不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律

• 关于个人身份与权利能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同

《法国民法典》第3条的历史意义：

• 国际私法作用领域的扩大

• 本国法主义的诞生(属人法采用国籍国法)

• 成文国际私法规范的确立(采用分散立法方式)

• 所确立的三项原则，既是法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法进入了新的历史发展时期

近代国际私法

1. 德国学派：

历史条件：1848年德国资产阶级革命后，德国的资产阶级实力也得到增强，对外经济、人员交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展

主要代表人物：萨维尼

萨维尼的“法律关系本座说”：

萨维尼：德国历史法学派的代表，19世纪德国最著名的国际私法学家，柏林大学教授，“近代国际私法之父”

主要著作：1849年《现代罗马法体系》

在第八卷《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》中创立了法律关系本座说

萨维尼的“法律关系本座说”：

• 为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等

• 应该存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则

• 主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律

• 提出了公共秩序保留原则

法律关系本座说：

• 人的能力、身份：住所地法

• 物权：物之所在地法

• 债：

  • 契约：债务履行地法

  • 侵权：损害发生所在地法

• 行为方式：行为地法

• 程序：法院地法

• 例外：绝对适用内国法

  • 内国强行法

  • 外国法律或者制度被内国否定

影响和评价：

1. 历史功绩

• 结束了法则区别说占统治地位的局面，在国际私法的方法论上实现了根本性变革(“哥白尼革命”)

• 在分析和探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”出发的，对当代国际私法“最密切联系原则”的产生具有重大影响

• 使国际私法重新回到普遍主义——国际主义的轨道上

• 大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展

2. 局限性

• 国际社会存在一种“国际法律共同体”，只是一种幻想

• 法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化、机械化

• 漠视了实质正义

• 没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径

2. 美国学派

历史条件：美国南北战争结束后，资本主义工商业迅速发展，各州居民之间的交往日益频繁，内部洲际和外部国际法律冲突需要解决

代表人物：斯托雷

斯托雷时英美国际私法奠基人之一，继承了**荷兰派的国际礼让说(胡伯三原则)**，并把属地主义路线做了进一步发展

核心观点：

• 主权至上：每个国家在其领土内享有专属的主权和管辖权，其法律仅对其境内的财产、居民、缔结的契约和所谓的行为具有约束力

• 主权平等：每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或者约束力，也不能约束不在其境内的居民

• 一国适用外国法，完全因为礼让主动为之：一国法律在他国境内生效，源于他国的礼让以及明示或者默示的同意

• 否认国际礼让是习惯国际法

影响和评价：

• 在理论体系傻姑娘缺乏独创性，并未对欧洲造成多大影响

• 在方法论上，斯托雷的判例分析法对以后的国际私法产生了很大的影响(受到萨维尼的高度评价)

• 抛弃了法则区别说的做法，第一次从每类法律关系的不同入手，来确定其法律适用规则

• 1834年的《冲突法评论》被称为是“自13世纪以来在任何国家用任何一种文字写出的冲突法著作中最光辉和最杰出的一部”

3. 意大利学派

历史条件：随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。

代表人物和主要观点：孟西尼是意大利19世纪中期的一位大政治家和法学家

在1851年1月22日，孟西尼在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲

孟西尼的国际私法理论：

• 构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的意思自治和主权三种因素，其中起决定作用的是国籍

• 不论各种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍为连结因素，以当事人的本国法为准据法

• 只有在当事人另有意思表示以及在适用外国法会与自己的主权(公共秩序)相抵触时，才可以使用除国籍意外的其他连结因素所指引的法律

• 适用外国法不仅仅是为了保护当事人的既得权，更不是处于礼让，而是国际法上的一种义务

孟西尼的三原则：

• 国籍原则：凡人的身份、能力、亲属关系，都应当适用当事人国籍所属国法

• 自由原则：在债权关系中，应尊重“当事人意思自治”，适用当事人共同协议选择的法律

• 主权原则：以公共秩序为目的之法律，应适用于居住在内国的包括外国人在内的一切人

影响和评价：

• 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想

• 以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响

4. 英国学派

历史条件：19世纪，英国一方面面临着后起的帝国主义国家的威胁，另一方面又要竭力维护其海外的既得利益

代表人物：戴赛，英国牛津大学教授

主要观点：为了保障合法的法律关系的稳定性，对于依外国法已有效设定的权利，应坚决加以维护。根据一国法律正当取得的权利，必须也为其他任何国家承认和保护

戴赛的六原则：

• 第一原则，应承认依外国法已经有效去的的权利

• 第二原则，承认根据外国法有效取得的该项权利不得违反英国的公共政策

• 第五原则，应依产生此种权利的外国法来判断该权利的性质

• 第六原则，提倡意思自治原则

对戴赛“既得权说”的评价：

• 理论的实质核心：试图解释适用外国法和维护国家主权之间的矛盾，英国法官承认和执行的不是外国法本身，而是根据外国法取得的权利

• 在国际私法理论的发展史上产生了很大的影响

• 保护既得权，维护国籍民商事法律关系的稳定仍然是国际私法的重要目的和任务

• 逻辑上有缺陷

当代国际私法

英美国家

1. 英国

   1. 莫里斯：

      • 适用外国法的公平需要的理论：法院适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，借以保护双方利益，而并非对外国表示礼让或者保护当事人的既得权利

      • 侵权领域内的“自体法”理论

   2. 戚希尔和诺斯：批判既得权理论，认为一国的国内法不尽包括实体法，也包括冲突法，法院完全可以根据本国冲突法适用外国法

2. 美国

   1. 库克的“本地法说”

   • 主要内容：认为内国法院所承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法所创设的权利，而只是一种由它把外国法律规则并入自己的法律后所创设的权利，所以它仍是一种内国的权利

   • 贡献：

     • 彻底批判了“既得权说”

     • 在研究方法上，开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路

   2. Cavers Principle of Preference Theory

      • 《法律选择过程批判》(1933年)：指责传统的冲突法只作“法域选择”，应改为“结果选择”或者“规则选择”，即在进行法律选择时，直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法律所追求的公正结果，从而选择有利于公正合理解决案件的法律

      • 法律选择应遵循的标准：

        • 要对当事人公正

        • 符合一定的社会目的

   3. 柯里的“利益分析理论”：柯里被誉为“利益分析方法之父”，代表作为Selected Essays on the Conflict of Laws

      • 批判的对象：以Joseph Story的“国际礼让说”和Joseph Beale主持编纂的美国《冲突法重述》为代表的美国传统国际私法理论

      • 法理基础——现实主义法学：法律并非静止的而是动态的，随社会的变迁而改变。所谓逻辑规则的精巧对称结构并不存在，既定的法律规则难以解释司法裁判的基础

      • 主要内容：不同国家的法律冲突实质上是不同国家的利益冲突。解决法律冲突的最好的方法是对有关政府利益进行分析。即在处理案件时，首先要审查与案件有关的州或者国家的法律的实质，确定这些法律的根本政策，然后决定哪一州在将其法律适用于特定问题方面有厉害关系或者有利益

      • 政府利益分析说：

        • 真实冲突：在涉外民商事案件中，两个或者两个以上州在适用法律方面都具有正当利益，而且这些利益州的法律规定相互冲突。此时，法院只能适用法院地法

        • 虚假冲突：尽管某个案件所涉及的两个州的法律在具体规定上发生了冲突，但是二者背后所体现的政府政策如果没有发生冲突，适用具有真实利益的州的法律

        • 无法律冲突案件

        • 首要原则：适用法院地法

      • 评价：

        • 柯里的利益分析说，揭开了美国现代冲突法革命的序幕，其本人被赞誉为20世纪中叶最有影响的冲突法学者之一

        • 贡献：将对政府利益和政策的分析引入法律选择的过程中，使得法官在法律选择过程中对法律的实质内容不能置若罔闻，这无疑有利于公平合理地解决争议

        • 利益分析说从其开始提出时就引起了学者们的热烈讨论

        • 其法院地法优先的倾向，其利益和政策的分析因个案而异，可能使得法院无章可循、案件结果缺乏可预见性等缺点，让它饱受批评

        • 作为一种学说，利益分析说或许是不完美的，但是其在法律选择方法上的革新给传统冲突法带来的影响确实是不同忽视的

        • 2015年西蒙尼德斯教授：

          • **柯里的“政府利益分析”理论在实践层面已经逐渐被绝大多数州所抛弃

          • 该理论在学术届却是法学院冲突法课程上无法回避的关键词

   4. 来弗拉尔的“影响法律选择的五点考虑”：1966年，来弗拉尔在《纽约大学法律评论》发表的文章中提出了“影响法律选择的五点考虑”：

      • 结果的可预见性

      • 州际和国际秩序的维持

      • 司法任务的简单化

      • 法院地政府利益的优先

      • 适用较好的法律规范——较好法律的方法

   5. 艾伦茨威格的“法院地法说”

      • 主要观点：国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法只是一个例外

      • 评价：艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性

   6. 里斯的“最密切联系说”

      • 主要观点：法院在处理涉外民事案件时，要结合案件具体情况确定与案件当事人或涉外民事法律关系有最为真实、密切联系的国家和地区的法律加以适用

      • 实现了冲突法基础理论的变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；开创了把“法律选择规则”和“法律选择方法”结合起来加以规定的范例

      • 优点与缺点：灵活、公正；滥用自由裁量权

欧洲大陆国家

• 巴迪福的“协调论”

• 拉贝尔等比较国际私法学派

• 克格尔的国际私法“利益论”

• 弗朗西斯卡斯基的“直接适用的法律”

1. 巴迪福的“协调论”：巴迪福是20世纪30年代后当代法国国际私法的代表人物，他在1956年出版的《国际私法之哲学基础》中，从国家主义立场出发，认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调者”

2. 比较国际私法学派：

   • 主要代表人物：拉贝尔、马丁·沃尔夫、康·弗鲁恩德、克格尔、文格勒等

   • 主要观点：强调采用比较方法进行研究，以期发现各国冲突法制度的一同，并从中抽象出一些能为国际社会普遍接受的新冲突规则，从而达到各国冲突法的统一

3. 克格尔的国际私法“利益论”

   • 克格尔是德国当代国际私法的奠基人，著名法学家，国际私法参议会主席

   • 克格尔对国际私法最大的贡献就是创立并发展了国际私法中的利益法学理论。他将国际私法中的利益总结为：

     • 当事人利益

     • 交往利益

     • 秩序利益：

       • 判决的内在一致性

       • 判决的外在一致性

       • 法律的安全性与可预见性

       • 其它秩序利益

   • 评价：

     • 克格尔的国际私法“利益论”是二战后欧洲大陆少有的自成体系的国际私法学说

     • 该理论在抵御美国“冲突法革命”对欧洲大陆的侵袭方面发挥了重要作用

     • 他所倡导的“利益评价”和“利益衡量”理念在国际私法学界已得到越来越多人的承认

     • 将国际私法中的利益划分为当事人利益、交往利益和秩序利益，不仅过于抽象化，而且在逻辑上不具有说服力

4. 弗朗西斯卡斯基的“直接适用的法律”：

   • 主要内容：可以撇开传统冲突规范的指引，而直接适用于室外民商事法律关系的法律规范，被称为“直接适用的法律”

   • “直接适用的法律”，在英国又称为“强制性规则”

   • 直接适用的法律规则内容：保护弱者如消费者、雇员、妇女、子女等

原苏东国家

• 十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学

• 第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大

• 其它东欧国家享有盛名的国际私法学者：如原捷克斯洛伐克的卡兰斯基，著有《国际私法发展趋向》；匈牙利学者萨瑟；保加利亚的库梯科夫，著有《国际私法教本》

• 原苏东国家形成了自己独立的国际私法体系，被称为“对外政策学派”

统一国际私法的国际组织及其成就

• 海牙国际私法会议：《承认与执行外国民商事判决公约》

• 罗马“国际统一私法协会”

• 国际联盟和联合国：联合国贸易和发展会议

• 联合国国际贸易法委员会：2011年《贸易法委员会公共采购示范法》、2017年《贸易法委员会电子可转让记录示范法》、2018年《联合国关于调节所产生的国际和解协议公约》(新加坡调解公约)

• 欧洲联盟

当代国际私法统一化工作的特点：

• 内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面范围都有扩大

• 通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展

• 在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解(遗产继承、信托)

当代国际私法的发展趋势

• 国际私法的调整范围不断扩大，内容不断丰富

• 国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以接受

• 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展

• 对传统冲突法及其学说改造的深化

• 国际私法的成文化趋势

中国国际私法的历史

中国国际私法的立法史

1. 古代的遗迹：公元651年唐朝《永徽律》：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”

2. 近代的畸形发展：中华民国北洋政府在1918年8月5日制定了中国历史上第一部调整涉外民事关系的单行法——《法律适用条例》，共7章(总则、人法、家庭法、继承法、财产法、关于法律行为之法律和附则)27条，标志着中国现代国际私法的诞生

3. 改革开放以来的国际私法立法

• 1985年《涉外经济合同法》第5条、《继承法》第36条

• 1986年《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”

• 1991年《民事诉讼法》(2007、2012、2017、2023年修订)第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”

• 1994年《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”

• 《海商法》第14章第268-276条，《收养法》、《票据法》第5章第94-101条、《民用航空法》第14章第184-190条、《合同法》第126条、《海事诉讼特别程序法》

• 2010年《涉外民事关系法律适用法》及其2020年修正的《司法解释（一）》

• 2020年《民法典》第467条第2款

2010年《涉外民事关系法律适用法》

• 一般规定(第1-10条)

• 民事主体(第11-20条)

• 婚姻家庭(第21-30条)

• 继承(第31-35条)

• 物权(第36-40条)

• 债权(第41-47条)

• 知识产权(第48-50条)

• 附则(第51-52条)

中国国际私法学的发展

1. 旧中国的国际私法学说：

根据现有史料，直至清末光绪年间中国才出现国际私法书籍

在民国时期，中国出版的国际私法书籍逐渐增多，但是存在一些不足

2. 新中国国际私法学

• 1987年成立了中国国际私法研究会

• 出版、发表了不少高水平的国际私法学术著作、学术论文

• 形成了中国的国际私法学理论的不同学派，呈现出百家争鸣的局面

• 公开出版了《中华人民共和国国际私法示范法》，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步，为制定《涉外民事关系法律适用法》提供理论支持

复习思考题：

• 简述“法则区别说”的主要内容

• “法律关系本座说”的主要内容是什么？如何看待萨维尼在国际私法学说史上的地位？

• 分别简述胡伯和孟西尼的三原则

• 如何评价柯里的“政府利益分析说”

• 请你谈谈对克格尔国际私法“利益论”的认识

国际私法关系的主体

国际私法关系的主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织，但是主要是自然人和法人

第一节 自然人

第二节 法人

第三节 国家

第四节 国际组织

第五节 外国人民事法律地位的几种制度

国际私法关系的主体

• 自然人

  • 自然人的国籍冲突

  • 自然人的住所冲突

  • 自然人民事能力的法律适用(我国)

• 法人

  • 法人的国籍(国家豁免)

  • 法人的住所(国家豁免)

  • 外国法人的许可(国家豁免)

  • 法人民事能力的法律适用(我国)

• 外国人的民商事法律地位

  • 外国人民商事法律地位的主要法律制度

  • 外国人在我国民商事法律地位的历史变迁

自然人

自然人的国籍

• 英美学派：个人对国家的忠诚关系

• 德国学派：个人对国家的绝对服从关系

• 法国学派：个人与国家的一种契约关系

国籍：是一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份

国籍的冲突及其解决：

国际冲突的原因：

• 取得国籍

  • 生来取得：出生地主义、血统主义、混合制

  • 传来取得：入籍、婚姻、收养、领土变更

• 丧失国籍

  • 自愿丧失：申请出籍、选择国籍

  • 非自愿丧失：婚姻、收养、被剥夺、入籍

国籍冲突的解决：

• 国际积极冲突的解决

  • 内外国籍冲突，内国国籍优先

  • 数个外国国籍冲突

    • 取得在先的国籍优先

    • 取得在后的国籍优先

    • 住所或者经常居住地国籍优先(关系较密切)

    • “实际国籍”优先(最密切的联系)

• 国际消极冲突的解决

  • 当事人的住所地

  • 当事人的居所(无住所时)

  • 法院地(住所、居所不确定时)

中华人民共和国国籍法规定：

• 不承认中国人具有双重国籍：第5条规定，父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在国外，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍

• 第8条规定，申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国际的，不得再保留外国国籍

• 第9条，定居国外的中国公民，自愿加入或者取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍

我国有关自然人国籍的规定：

• 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(已废止)第6条规定：父母无国籍或者国籍不明，定居在我国，本人出生在中国，具有中国国籍。此外，外国人或者无国籍人愿意遵守中国宪法和法律的，经申请批准可以加入中国国籍。

• 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(已废止)第181条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所所在地国法”

• 第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”

• 2010年《涉外民事关系法律适用法》第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律

自然人的住所

在国际私法上，自然人的住所是确定国际民商事案件管辖权和法律适用的一个重要连结因素

住所，就是一个人以久住的意思而居住的某一处所，长期意图和久住事实是决定处所的两个重要因素

英美法系国家有关自然人住所的规定：

• 原始住所因出生而取得，在未取得选择住所之前，原始住所始终存在，并不得因当事人的意思而放弃

• 选择住所是指独立的人通过居住的事实和久居的意思选择的住所，一个人如果选择了住所，原始住所自动废止；但一旦失去选择住所，原始住所自动恢复

• 从属住所(在大陆法系国家通常称为法定住所)：即不具有独立性的人(多指16岁以下的未成年人、精神失常者以及已婚妇女)的住所

大陆法系国家有关自然人住所的规定：

• 住所是生产的业务中心和生活的活动中心

• 德国《民法典》第7条规定：自然人的住所是其持久居住一地的处所

• 大陆法系国家对住所要求有久住的事实，而不必要有久居的意思。大陆法系的住所含义还经常包括经常居所

• 居所是一个人在一定时间内居住的处所，是暂时居住或者客居之地

• 经常居所是一个人持续一定时间的经常实际居住的处所，更强调客观事实

自然人住所的冲突及其解决：

• 积极冲突的解决：

  • 内国住所与外国住所冲突时，内国住所优先

  • 两个或多个住所冲突时，最后取得的住所优先

  • 两个外国住所同时取得，有最密切联系的住所优先

  • 以自然人的意思选择住所为准

• 消极冲突的解决：

  • 以其居所或者惯常居所为准

  • 以其最后住所或者出生时住所为准，若没有以居所为准

  • 无任何住所、居所时，以现在所在地为准

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)：

第13条：自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外

我国涉外民事关系法律适用法采用经常居所作为连结点的原因：

• 经常居所更容易查证

• 有利于解决住所的冲突

• 更适应当代国际民商事交往的需要

我国法律有关自然人住所的规定：

• 《涉外民事关系法律适用法》第20条，依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律

• 《民法典》第25条规定：自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所

• 2022年《民诉法解释》第4条规定，“公民的经常居住地”是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外

自然人权利能力的法律冲突及其解决

自然人权利能力的法律冲突：

人的出生：阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存货说、哭声说

人的死亡：

• 生理死亡(自然死亡、绝对死亡)：呼吸停止、脉搏消失、心脏停跳、脑电波停止

• 宣告死亡

自然人权利能力法律冲突的解决：

• 适用有关法律关系准据法所属国的法律

• 适用法院地法

• 适用当事人的属人法(大多数国家采用)

• 适用当事人的经常居所地法律(中国)

宣告失踪和宣告死亡：

比较项目：冲突的内容

• 宣告失踪和宣告死亡是否并存：有的国家有两种，有的国家就只有其中一种

• 失踪的期限长短：从3年到7年不等

• 宣告死亡生效的日期：有规定从宣告之日/最后消息日/宣告认定的死亡之日/法律规定的从失踪期限届满之日开始生效4种做法

• 宣告死亡的实际法律后果：财产的继承与婚姻的效力是否与自然死亡一样

涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用：

• 对涉外失踪或死亡宣告案件的管辖权问题，有三种不同主张：

  • 由当事人国籍国管辖

  • 由其住所国管辖

  • 原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定规定内，可由其住所地国或居所地国法院管辖

• 宣告失踪和死亡的原因和条件，一般依属人法，但对于涉及法院所属国境内的财产及法律关系的死亡宣告，则依法院地法解决

中国法律有关宣告失踪或者宣告死亡法律适用的规定：

《涉外民事关系法律适用法》第13条，宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律

自然人行为能力的法律冲突及其解决

1. 自然人行为能力的法律冲突及其解决

自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的法律资格

• 各国关于法定的成年年龄不同：中国、越南，18岁；法国、埃及，21岁

• 关于禁治产制度的规定不同

2. 自然人行为能力的法律适用

对于自然人行为能力的准据法，国际上通行的作法是原则上依当事人的属人法，即本国法(国籍国法，大部分大陆法系国家)或者住所地法(如英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家)，但有两个例外：

• 处理不动产的行为能力，适用物之所在地法

• 有关商务活动的当事人的行为能力，可以适用行为地法

2010年《涉外民事关系法律适用法》规定，我国在自然人民事行为能力方面，采取扩大的住所地法主义，而非本国法主义

《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：

• 自然人的民事行为能力，适用(其)经常居所地法律

• 自然人从事民事活动，依照(其)经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外

法人

法人：是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，冰能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织

法人也是国际私法关系的基本主体

法人vs法人代表vs法定代表人vs重要股东

法人的国籍

理论：含义

• 成员国籍主义：依法人成员的国籍决定法人的国籍

• 设立地主义：依设立地(登记地)决定法人的国籍

• 住所地主义：依法人的住所决定其国籍

• 准据法主义：依设立时所依据的法律确定法人的国籍

• 实际控制主义：依法人的资本实际控制国决定法人的国籍

• 复合标准说：综合运用上述标准以决定法人的国籍

我国对法人国籍的有关规定：

• 对外国法人国际的确定，采取了注册登记地主义。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条规定：外国法人以其注册登记国的法律为其本国法，法人的民事行为能力依照其本国法确定

• 对于内国法人的确定，则采取设立地主义和准据法相结合的复合标准

• 我国2010《涉外民事关系法律适用法》第14条：“法人”的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地

法人的居所

• 管理中心所在地说(日本、德国、法国)

• 营业中心所在地说

• 章程指定住所说(大陆法系国家)

• 主要办事机构所在地说(中国《民法典》第63条)

外国法人的认可

概念：内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程

对外国法人认可的方式：

认可方式：含义

• 相互认可制：有关国家通过指定国际条约保证相互认可对方国家的法人

• 特别认可制：通过特别批准的程序认可外国法人

• 概括认可制：内国对属于某一外国的特定法人概括地加一认可

• 一般认可制：内国对于外国特定种类的法人，不问其属于何国，一般地加以认可

我国有关外国法人认可的规定：

外商来华商贸活动：

• 临时来华进行经贸活动：自动承认其在本国的主体资格，采取一般认可程序

• 在华直接投资，设立三资企业：外商投资企业为中国法人，无需认可

• 在中国进行连续的生产经营活动：采取特别认可程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能在中国境内进行活动

我国有关外国法人认可的规定：

我国2017年修订的《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第2条规定：根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关(审批机关)批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应当向省级工商行政管理部门(登记主管机关)申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照之后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动

法人权利能力和行为能力的法律冲突及其解决

法人权利能力和行为能力的法律冲突

法人权利能力和行为能力的法律适用

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际通行的作法是依法人属人法的规定。但是实际上受到本国法和法院地国法的双重限制和制约

我国的有关规定：

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条(已废止)规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依照其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”

2010年《涉外民事关系法律适用法》第14条：

• 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律

• 法人的主营业地与登记地不一致的，可以使用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地

国家

国家作为国际私法关系主体的特殊性

• 国家是主权者，参与民商事活动的场合和范围有限

• 国家在参与民商事活动时，要遵守民商事法律关系的平等原则

• 国际参与民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行

• 国家享有豁免权

国家及其财产豁免

国家豁免的根据：国家主权原则

国家豁免的内容：司法管辖管辖+执行豁免

国家豁免的理论：

• 绝对豁免论：

  • 一个国家除非该国放弃其豁免权，否则，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免

  • 代表人物：奥本海、海德、戴赛、菲兹莫里斯、哈科沃斯等

• 限制豁免论：

  • 主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，主权行为享有豁免权，非主权行为不享有豁免权

  • 限制豁免论的实质时通过对“商业行为的”自由解释为限制其他国家的主权提供借口

• 废除豁免论：

  • 代表人物：英国的劳特派特、瑞士的Lalive、荷兰的Bouchez

  • 主张从根本上废除国家豁免原则，并认为国际不享有豁免是一般原则，在少数情况下享有豁免是例外

• 平等豁免论：

  • 国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免

中国对国家豁免的立场(*)

《中华人民共和国外国国家豁免法》自2024年1月1日施行，是我国历史上第一部全面规定外国国家豁免制度的法律，为我国法院管辖、审判以外国国家为被告的民事案件提供了法律依据

《外国国家豁免法》，是我国涉外法制建设的一个重要里程碑，意味着我国以往的绝对国家豁免政策调整为限制国家豁免政策

《外国国家豁免法》的主要内容：

• 确立外国国家管辖豁免的原则与例外：首先确认外国国家原则上在我国法院享有管辖豁免，同时明确我国法院可就外国国家六类非主权行为引发的诉讼行使管辖权，如涉及商业活动引起的诉讼、相关非主权行为造成的人身伤害和财产损害引起的诉讼等

• 确立外国国家财产免于强制措施的原则和例外：首先规定外国国家财产在我国法院原则上免于强制措施，但对于外国国家的商业活动财产，我国法院可在一定条件下强制执行

• 明确《外国国家豁免法》的适用范围和例外：该法适用于外国国家，包括三类：国家本身、国家的机构和组成部分，以及代表国家行使主权权力的个人和实体

• 确认外交部在处理外国国家豁免案件中的作用，包括：一是就有关国家行为的事实问题向法院出具证明文件；二是就涉及外交事务等重大国家利益的问题出具意见

• 规定对等原则：外国给予我国国家及财产的豁免待遇低于该法规定的，我国实行对等原则

• 明确了适用于外国国家豁免案件的特殊诉讼程序

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

2004年12月第64届联大通过(中国、美国均尚未加入)

• 公约确定了国家豁免的一般原则

• 界定了国家豁免的主体范围

• 确认了一国可以放弃管辖豁免

• 确认了对国家私法管辖豁免的7种限制交易

• 规定了国家财产的执行豁免

国际组织

1. 国际组织作为国际私法关系主体的特殊性

• 凡两个以上的国家或其政府、人民、民间团体基于特定宗旨，以一定协议形式而建立的各种常设机构，均可称为国际组织

• 国际组织是涉外民事法律关系的一种特殊主体

2. 政府间国际组织的特权与豁免：

• 国际组织的特权于豁免来自成员国的授权

• 国际组织在享有特权和豁免的主要内容：国际组织的会所、公文档案不受侵犯；国际组织的财产和资产免受搜擦好、征用、倾夺和其他任何形式的干涉

3. 国际组织权利能力与行为能力的法律冲突及其解决：

• 一般而言，政府间国际组织的法律人格应依照其基本文件，即成立国际组织的国际公约

• 非政府间国际组织的权利能力与行为能力，要受限于行为地法

外国人民事法律地位的几种制度

外国人民事法律地位：是指外国自然人和法人在内国法律上享有民事权利和承担民事义务的状况

1. 国民待遇

含义：内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同

特点：

• 以对等原则为条件的互惠待遇

• 任何采取国民待遇的国家，都要对外国人的权利进行限制

• 国民待遇的范围常在国际条约中作出限制

我国《民事诉讼法》第5条：

• 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务

• 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的迷失诉讼权利，实行对等原则

2. 最惠国待遇

含义：最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或者将来给予任何第三国的待遇

最惠国待遇的例外事项：

• 一国给予邻国特权与优惠

• 边境贸易和运输方面的特权与优惠

• 有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠

• 经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠

3. 优惠待遇：

含义：优惠待遇是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇

优惠待遇和国民待遇不同：

• 待遇的所涉及的领域不同

• 待遇的水平不同

4. 普遍优惠待遇：

含义：发达国家单方面给予发展中国家出口原材料、制成品和半制成品以免征关税或减征关税的优惠待遇

普遍优惠待遇是发展中国家为建立国际经济新秩序而长期斗争的结果

普遍优惠待遇的三个特点：

• 普遍性

• 非歧视性

• 非互惠性

5. 互惠待遇

含义：是指外国人在内国享有待遇以该外国人所属国在相同条件下赋予内国国民以同样待遇为条件

6. 非歧视待遇：

含义：非歧视待遇亦称无差别待遇，是指国家之间约定互相不把对其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上，从而使得自己不处于比其他国家更差的地位

非歧视待遇也是WTO制度的一项最基本制度

歧视待遇：歧视待遇亦称差别待遇，是指一国把某些特定的限制性规定专门用于特定外国的自然人和法人

7. 外国人在我国的民商事法律地位：

历史变迁：合理待遇时期(公元前206年-公元1518年)-排外时期(1518-1840年)-特权时期(1840-1949)-平等待遇时期(1949-)

外国人在我国享有的民商事权利：

• 亲属权(结婚、离婚等)

• 财产继承权

• 劳动权

• 知识产权

• 经营工商企业、开采自然资源、从事服务贸易的权利

• 土地使用权

• 司法保护权(起诉、应诉)

思考题：

1. 新时代，我国是否应该修改现有的《国籍法》

2. 你对国家及其财产豁免问题有何看法

3. 《外国国家豁免法》主要有哪些规定

4. 根据我国现有法律，外国人在我国享有哪些民商事权利

法律冲突与准据法的确定

第一节 法律冲突及其解决

第二节 冲突规范、连结点和系属公式

第三节 准据法的确定

法律冲突及其解决

法律冲突的概念：两个或者两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象

法律冲突的分类：

• 发生领域

  • 公法冲突：刑法、行政法、诉讼法、税法、财政法之间的冲突

  • 私法冲突：民法、商法之间的冲突

• 法律冲突的性质

  • 空间上的法律冲突：国际法律冲突、区间法律冲突

  • 时际法律冲突

  • 人际法律冲突：印度的种姓制度、二战前奥地利境内的天主教徒、基督徒和犹太教徒适用不同的婚姻法

• 发生阶段

  • 立法冲突：中央与地方的冲突、各州立法的冲突

  • 司法冲突：管辖权冲突、法律适用上的冲突

  • 守法冲突

• 纵横关系：

  • 平面的法律冲突：国际法律冲突、普通法与衡平法之间的冲突

  • 垂直的法律冲突：宪法与普通法律的冲突

• 法律体系冲突：国内法和国际法之间的冲突、一般法和特别法之间的冲突

空间上的法律冲突：不同国家、不同地区或者不同法域之间的法律冲突，包括国际法律冲突和区际法律冲突

人际法律冲突：一个国家内适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突，主要存在于婚姻、家庭以及有关人的身份、能力等领域

时际法律冲突：可能影响同一社会关系的新法与旧法、前法与后法之间的冲突

最高人民法院关于适用《民法典》时间效力的若干规定法释(2020)15号

第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外

国际私法上的法律冲突：

概念：对同一民商事关系因所涉及各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突

产生条件：

• 各国或者各地区民商事法律制度之间存在差异(前提条件)

• 各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民商事关系(现实条件)

• 各国承认外国人在内国的民商事法律地位(法律条件)

• 各国在一定条件下相互承认外国民商事法律在内国的域外效力

解决方法：

• 实体法调整方法：有关国家间通过双边或者多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而彻底地避免或者消除法律冲突。局限性：适用范围比较有限、参加过有限、任意性

• 冲突法解决方法：通过指定国内或者国际统一的冲突规范来间接地解决国际民商事法律冲突

冲突规范、连结点和系属公式

冲突规范的概念、结构和类型

冲突规范：指明某一涉外民商事法律关系适用何种法律的规范，是国际私法特有的规范。又可称为“法律选择规范”、“法律适用规范”或者“指引规范”

冲突规范的特点；

• 冲突规范不同于一般的实体法规范，是一种法律适用规范。冲突规范并不直接规定当事人的权利与义务关系，仅指明某种涉外民商事法律关系应适用哪一法律

• 冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范

• 冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性

• 冲突规范的结构不同于一般的法律规范，它由范围和系属两部分组成

一般法律规范的结构：

• 由假定、处理和制裁三部分组成的法律规范

• 有行为模式和法律后果的法律规范

• 只有行为模式的法律规范

冲突规范的结构：范围+系属

范围：又称为“连结对象”、“问题的分类”、“起作用的事实”等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或者所要解决的法律问题

系属：规定冲突规范中“范围”所应适用的法律

冲突规范的类型：

• 独立的冲突规范和非独立的冲突规范

• 单边冲突规范和双边冲突规范

• 重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范

独立的冲突规范：是一条完整的冲突规范，它具体规定了某一法律关系适用何种法律

例证：2010年《涉外民事关系法律适用法》第11条：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律”

非独立的冲突规范：是一种不完整的冲突规范，它附属于独立的冲突规范，作为独立冲突规范的补充

• 性质：一种辅助性规范

单边冲突规范：规定某一法律关系只应当适用本国法律的法冲突规范

• 特点：简单明确、容易适用、附条件、法律适用上留有空缺

双边冲突规范：是指那些并不直接规定适用内国法或者外国法，而只规定一个客观连结点，再根据该连结点结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范

• 特点：普遍适用性、可以分解为两个单边冲突规范

• 例证：“合同方式，适用合同缔结地法律”、“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”

不完全的双边冲突规范：又称为“有限的双边冲突规范”，所指引的法律虽然也是双边的，但是要收到一定条件的限制

• 例证：原《民法通则》第143条，中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律

单边冲突规范与双边冲突规范的转化：

• “合同方式，依合同缔结地法”->“在内国缔结的合同，依内国法”；“在外国缔结的合同，依该外国法”

• “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用中华人民共和国法律”->“中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同，适用合同履行地法律”

重叠适用的冲突规范：那种规定了两个或者两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于所列举的法律关系的冲突规范

• 特点：必须同时适用两个以上国家的法律，通常其中之一为法院地法

• 例证：2010年《涉外民事关系法律适用法》第28条，收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律

选择适用的冲突规范：那种规定两个或者两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整所列举的法律关系的冲突规范

• 分类：无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范

• 目的：体现当代国际私法上的“有利原则”：有利于生效、有利于交易、有利于婚姻、有利于离婚、有利于承认

• 无条件选择适用的冲突规范：爱丽地1978年6月15日《关于国际私法的联邦法》第16条第2款，“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效”

• 有条件选择适用的冲突规范：《涉外民事关系法律适用法》第23条，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律

连结点

连结点，又称为“连结因素”、“连结根据”，是冲突规范借以确定涉外民事关系应当适用什么法律的依据

连结点的法律意义：

• 形式上：连结点是把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或者媒介

• 实质上：反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或者隶属关系

连结点的分类：

• 客观连结点：例如：住所、居所、物之所在地、法院地

• 主观连结点：例如：当事人意思自治和最密切联系地

• 静态连结点：例如：合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地

• 动态连结点：例如：国籍、住所、居所、法人管理中心地

• 单纯的事实：例如：物之所在地和法院地

• 法律概念：例如：国籍、住所

更详细的描述：

• 是否以人的意思为基础

  • 客观连结点：一种客观实在的标志，如物之所在地、法院地等

  • 主管连结点：根据当事人或者法官的意思决定的标志，如当事人的合意选择、最密切联系地等

• 是否能够变更

  • 静态连结点：一旦形成就固定不变的连结点，如不动产所在地、行为地等

  • 动态连结点：可以变动的连结点，如住所、国籍、法人管理中心地等

• 是否由法律规定

  • 事实概念：事实上能够确定的连结点，如物之所在地、法院地等

  • 法律概念：依照法律的规定才能确定的连结点，如国籍、法律行为所在地等

• 连结点的地理坐标是否确定

  • 开放连结点：具体地理坐标不确定的连结点，如最密切联系地

  • 硬性连结点：传统冲突规范所包含的地理坐标确定的连结点，如侵权行为地、住所等

连结点的发展方向：

• 由僵硬向灵活方向发展，用灵活、开放性的连结点取代传统冲突规范中将僵硬、封闭的连结点

• 由简单向复杂方面发展，规定复数连结点从而提高可选性

• 连结点含义的多样化趋势(侵权行为地、住所)

系属公式

概念：“系属公式”，又称为“准据法表达共识”，是指把一些解决法律冲突的规则 固定化，使其称为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质法律关系的法律适用问题

几种常见的系属公式：

• 属人法和“法人属人法”：法律关系主体的国籍、住所或者经常居所地法，有本国法、住所地法和法人属人法三种主张，适用于身份、能力、继承、亲属等问题

• 物之所在地法：法律关系客体所在地的法律，适用于物权(不动产物权)

• 行为地法：法律行为发生地所属国家的法律，有合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法和侵权行为地法四种形式，适用范围主要是法律行为的形式问题

• 当事人合意选择的法律：双方当事人自行选择的那个法域的法律，适用范围主要是合同

• 法院地法：审理案件的法院所在地法，适用的范围主要为程序问题

• 旗国法：旗帜所属国家的法律，适用的范围主要为传播、航空器等

• 最密切联系地法：与国际民商事案件有最密切联系的地方的法律，适用的问题主要有合同、侵权等问题

准据法的确定

准据法的概念：

• 中国学者：是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民商关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范

• 英国学者：支配、调整某一问题的法律

冲突规范与准据法的关系：

冲突规定存在抽象的连结点以及案件具体情况确定的连结点，它们应适用的法所属体系为准据法

准据法的特点：

• 准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法(国内实体法、国际统一实体法)

• 准据法必须是经冲突规范所指引的实体法规范

• 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定(不能混淆系属和准据法)

• 准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体法规范

准据法的选择过程：法院依照本国管辖权规则决定受理国际私法案件->法律适用上的冲突问题产生->经过识别之后，法院适用本国冲突法中适当的冲突规范->解释和分析冲突规范中的连结点，结合具体案件寻找准据法->确定准据法的内容，适用准据法解决当事人之间的纠纷

准据法的选择方法：

• 依法律的性质决定法律的选择(法则区别说)

• 依法律关系的性质决定法律的选择(法律关系本座说)

• 依最密切联系原则决定法律的选择

• 依政府利益分析决定法律的选择

• 依规则选择方法决定法律的选择

• 依分割方法决定法律的选择

• 依当事人的意思自治决定法律的选择(合同、代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、知识产权的转让与许可)

• 依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择

• 依比较损害方法决定法律的选择

• 依肯塔基方法决定法律的选择

• 依功能分析方法决定法律的选择

实体问题与程序问题的划分：

划分实质问题和程序问题的意义：

• 有助于准据法的确定

• 有助于法院公正合理地审理案件

区分实体问题和程序问题的方法：

• 实体问题：那些会在实质上影响案件结果的所有争议

• 程序问题：关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、诉讼形式等有关的例行问题

• 以能否实质影响案件的审理结果作为区分标准

实体法和程序法问题的区分：

比较项目	大陆法系国家	英美法系国家
时效	实体法问题(适用所涉法律关系的准据法)	程序法问题(法院地法)->实体法问题
举证责任	实体法问题(适用所涉法律关系的准据法)	程序法问题(法院地法)->举证责任问题并不都是程序法问题
赔偿问题	实体法问题(适用所涉法律关系的准据法)	程序法问题(法院地法)->赔偿项目(实体法问题)；赔偿的计算
推定问题	实体法问题	事实的推定为程序法问题；法律的推定，如果是可反驳的法律推定为程序法问题，不可反驳的法律推定为实体法问题

时际冲突和区际冲突的解决：

| 时际冲突的发生情况 | 解决办法 |
| 冲突规范发生改变 | 依照新的国际私法的规定 |
| 连结点的事实发生改变 | 依照不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 |
| 准据法发生改变 | 依照新发关于溯及力的规定；在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法 |

最高人民法院《涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》第2条规定：《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定确定

发生区域法律冲突时准据法的确定：

• 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突

• 解决区际法律冲突的法律制度被称为区际私法

发生区际法律冲突时准据法的确定：

• 按照被指定为准据法的法律所属国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的有关法律规定加以确定

• 由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或者物之所在地等，径自适用该具体地点所在法域的法律为准据法

我国关于解决区际法律冲突的规定：

• 《涉外民事关系法律适用法》第6条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律

冲突法的一般问题

第一节 识别

第二节 反致

第三节 先决问题

第四节 公共秩序保留

第五节 法律规避

第六节 外国法内容的查明

冲突法的一般问题

• 识别

  • 识别的概念

  • 识别冲突及其解决

• 反致

  • 反致、转致、间接反致和“双重反致”的概念

  • 反致产生的条件

• 先决问题

  • 先决问题的概念和构成要件

  • 先决问题准据法的确定

• 公共秩序保留

  • 公共秩序保留的概念

  • 公共秩序保留的立法方式

  • 我国有关公共秩序保留的规定

• 法律规避

  • 法律规避的概念和构成要件

  • 法律规避的效力和性质

• 外国法内容的查明

  • 外国法的查明方式

  • 外国法无法查明时的解决方法

识别

死亡现象

• 正常死亡：民事身份方面的诉讼(可能)

• 非正常死亡：

  • 他杀：刑事诉讼

  • 自杀：民事诉讼或者刑事诉讼

识别的概念

识别：也称为定性或者分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念或者法律概念，对有关的事实构成进行分析，将其归入特定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的法律认识过程

识别冲突及其产生原因

识别冲突：由于法院地国与有关外国法律对冲突规范或者连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一事实构成做出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果

识别冲突问题最早是由德国学者卡恩于1891年和法国学者巴坦于1897年提出来的

识别冲突产生的原因：

• 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质：例如父母对未成年子女结婚之同意，法国认为是结婚能力问题，适用属人法；英国认为是婚姻形式问题，适用婚姻举行地法

• 不同国家的法律将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门：例如时效问题，德国将之分配为实体法范畴，应当适用有关法律关系的准据法，英国将之分配为程序法范畴，应当适用法院地法

• 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义：例如蜂房，法国视为动产，适用属人法，荷兰视为不动产，适用不动产所在地法

• 不同国家有时有不同的或者独特的法律概念：例如时效问题，法国只有占有时效制度，中国则既有时效也有诉讼时效制度

事实或者法律问题	分类(定性)	准据法
父母对未成年子女的结婚的同意	结婚能力问题	当事人的属人法
	结婚形式问题	行为地法
时效问题	程序法上的制度	法院地法
	实体法上的制度	有关法律关系的准据法
订立遗嘱(行为)	法律行为方式	行为地法
	行为能力问题	当事人的本国法
结婚宗教仪式	身份实质要件	当事人的属人法
	法律行为方式问题	行为地法

解决识别冲突的方法

1. 法院地法说(卡恩、巴坦、努斯鲍姆)：除了动产与不动产性质的确定依物之所在地法识别外，其他方面的识别以法院地国家实体法的概念和观念进行

原因：

• 冲突规范是国内法

• 法官熟悉本国法律概念

• 在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用

缺陷：依照法院地法识别，可能会导致按其性质本应适用的外国法得不到适用，本不应适用的外国法却得到适用的结果

2. 准据法说(法国学者德帕涅、德国学者沃尔夫)：用来解决争议问题本身的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据

原因：如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用

缺陷：陷入逻辑上的恶性循环，难以自圆其说

3. 分析法学与比较法说(德国学者拉贝尔、英国学者贝克特)：冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别

缺陷：各国普遍适用的一般法律原则并不多，而且要真正消除各国法律认识上的分歧不太可能；加重法院的司法负担；在实践中难以贯彻

4. 个案识别说(苏联的隆茨、德国的克格尔)：对识别问题不采取同一的解决办法，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定以法院地法还是依准据法识别才比较合适

缺陷：这种理论赋予法官极大的自由裁量权，使识别标准游离不定，不利于识别冲突的解决

5. 折衷说(英国学者福尔肯布里奇)：法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法

缺陷：这种理论只有在有关国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效，如果依有关国家法律不能获得一致，仍不能解决问题

6. 功能定性说(德国学者诺伊豪斯)：以上方法都是从“法律结构上”来定性，不能圆满解决问题，如果按“各个制度在法律生活中的功能来定性”，即可解决问题

举例：对于后死配偶的财产请求权，在国际私法上常用法律结构的定性方式，将之视为“夫妻财产法上的请求权”或者“继承法上的请求权”，而忽视了后死配偶财产请求权的目的

7. 两级识别说(英国学者戚希尔、罗伯逊)：识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段“把问题归入适当的法律范畴”，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段“给准据法界定或决定其适用范围”，必须依准据法进行识别

缺陷：不现实，容易导致专断的结果

一般来说，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或者问题进行识别，但是在下列情况下除外：

• 如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应依照与该法律关系有关的外国法确定它的该奶奶

• 如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据

• 特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定

• 如果根据内国冲突规范应使用外国法，根据该冲突规范反致或转致适用本国法或者第三国法，该法律关系就应根据被反致国或被转致国的法律规定识别

中国关于识别的规定

《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律

反致

反致的概念

反致

• 狭义反致(直接反致)

• 转致

• 间接反致

• 外国法院说

国内法：

• 实体法

• 冲突法

• 程序法

**狭义的反致(直接反致、初级反致、一级反致)**：是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规范本应适用某一外国法，但是该外国法中的冲突规范指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用本国实体法，这种现象就叫做反致

转致：转致是对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国冲突规范指定适用丙国法，如果加过法院接受这种指定并适用丙国实体法对案件做出判决，这种现象就叫做转致(二级反致)

间接反致：间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范指定适用乙国法，依一国的冲突规范又应该适用丙国法，而依丙国冲突规范却应适用甲国法，如果甲国法院接受最后的指定适用自己的实体法作为准据法审理案件的现象

外国法院说：亦称“双重反致”、“完全反致”，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在考虑反致时，应将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律

反致的产生条件

• 案件依照法院地国的冲突规范应当适用外国法

• 法院地国国际私法所指引的外国法，既包括实体法又包括冲突法

• 相关国家关于案件争讼问题的冲突规范不一致，彼此存在冲突

• 致送关系没有中断(客观条件)

对反致问题的理论分歧

争论的焦点	赞成反致者的观点	反对反致者的观点
国家主权	无损本国主权，且对外国作礼让之表示	有损内国主权，有否定本国冲突规范妥当性之嫌
判决的一致性	在一定条件下可以实现判决的一致	导致恶性循环，不能实现判决的一致
外国法律的完整性	一国法律中的冲突规范和实体规范不可分，有利于保证外国法的完整性	一国法律中的冲突规范和实体规范是可分的
法律适用的稳定性	有利于在一定条件下得到公平合理的判决	有悖于法律适用的稳定性要求
实际操作的方便	采用反致和间接反致的结果是导致内国实体法的适用，可减轻法院的司法负担，实际操作也并无不便	承认反致，就要求一国法官适用外国的冲突法，实际上会造成诸多不便

中国关于反致的规定

我国国际私法立法和司法均排除反致制度

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民商事案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(2013年废止)第1条规定：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法

2010年《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法”

先决问题

先决问题的概念及其构成要件

德国学者梅尔希奥和温格勒时现代先决问题理论的创立者

广义上的先决问题：法院在法律适用过程中普遍存在的问题，只要在主要问题和另一个次要问题之间存在先决关系，并且该次要问题对主要问题的解决具有决定性意义，该次要问题就是先决问题

广义上的先决问题的特征：

• 先决性

• 附属性

• 独立性

通说：先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，要以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或者“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或者“附带问题”

王葆蒔：在国际私法中，如果在主要问题应适用法律规范的条件部分包括了一个独立的、需要先行判断的法律关系，后者就是国际私法中的先决问题

先决问题的构成要件(特征)：

德国学者Hoffmeyer认为先决问题包括三要素：先决性、涉外性、独立性；先决问题所处理的是一个法律关系，而不是一个法律概念

瑞士学者Fullemman-Kuhn认为，先决问题有三个特征：

• 先决问题是一个关于实体法上先决性法律关系的问题

• 先决问题是对一个独立的法律关系存在与否的判断

• 这个独立的先决法律关系出现在内外国实体或冲突规范的条件部分

日本学者三浦正人：先决问题有四个构成条件：

• 先决问题相对于主要问题为独立的法律关系

• 先决问题影响主要问题之存在

• 先决问题仅于主要问题准据法为外国法时才具有意义

• 先决问题于法院地冲突规范及主要问题准据法所属国冲突规范对于其问题规定不同，才有意义

英国学者Dicey、Morris、Cheshire、North以及我国大陆学者李双元、赵相林，台湾地区学者刘铁铮、林益山：先决问题必须符合三个构成条件：

• 主要问题依照法院地法之冲突规则，以外国法为准据法

• 先决问题具有涉外成分，可以单独发生且有且独立的冲突规范可以适用

• 法院地冲突规则和主要问题准据法所属国的冲突规则，对先决问题指定的准据法不同，从而会产生不同的结果

韩德培、黄进、刘仁山：

• 依照法院地国的冲突法，主要问题应以外国法为准据法

• 先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供引用

• 在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果

齐湘泉：先决问题构成要件包括：

• 独立的涉外民事关系，可以独立起诉

• 独立适用的冲突规范

• 对主要问题的解决起着制约作用

我国台湾陈隆修：先决问题的构成要件有三：

• 主要问题依照法院地冲突规范，其准据法为外国法

• 先决问题具有涉外因素，且可为独立之问题，并有独立之冲突法

• 依法院地冲突规范，该先决问题之结果，必须与主要问题准据法所属国的冲突规范对该先决问题的结果有不同看法

各国学者对先决问题构成要件的一致观点：

• 先决性：先决问题对主要问题的回答具有先决意义

• 独立性：先决问题是独立的法律关系，可以单独向法院提出

• 随附性：先决问题出现在应适用的法律规范之条件部分，并非主要问题直接所涉及

各国学者对先决问题构成要件的分歧：

• 主要问题是否必须以外国法为准据法

• 先决问题是否应当具有涉外因素并有单独的冲突规范可以援引

• 法院地和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否必须不同，或者说法院地法律和主要问题准据法所属国法律对先决问题的处理结果是否必须不同

先决问题的构成要件(*)

• 先决性：先决问题的判断对主要问题的回答具有先决性的作用

• 随附性：先决问题相对于主要问题而言具有随附性，它和主要问题的关系不是并列的

• 独立性：先决问题涉及的是对一个法律关系的判断，具有相对独立性，可以作为一个单独的诉求向法院提出。先决问题的独立性，并不意味着先决问题一定会有独立的冲突规范可以援用

• 涉外性：只要主要问题和先决问题之一含有涉外因素，就可能出现国际私法中的先决问题，但涉外性并不是先决问题所必备的特征

先决问题问题准据法的确定

理论主张	代表人物	主要理由
适用主要问题准据法所属国的冲突规范	沃尔夫、罗伯逊、温格勒尔	能避免两个有联系的问题人为地割裂开来；主要问题准据法所属国与案件最有关联性；有利于取得一致的判决结果
适用法院地的冲突规范	努斯鲍姆、科麦克、拉佩	先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则；先决问题经常设计的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切
根据案件的特殊情况分别处理	莫里斯	根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范

我国对先决问题准据法的规定：

• 我国立法尚无关于先决问题准据法的规定，理论届主张适用法院地国的冲突规范确定先决问题的准据法

• 2020年修正的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法法律”

公共秩序保留

公共秩序保留的概念

公共秩序保留：又称“公共政策”、“公共秩序”、保留条款，它是一国法院依冲突规范应当适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁时，或者依法应当提供私法协助时，因这种适用、承认与执行或提供私法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或者法律的基本原则相抵触而有权排除和拒绝的保留制度

公共秩序的内容与功能

公共秩序的内容：公共秩序是一个非常灵活和难以把握的概念，想要确定其具体含义和内容是非常困难的，各个国家的立法和不同学者对公共秩序的内容的规定和理解存在极大的分歧

公共秩序的功能：

公共秩序保留作为一项国际私法制度，在适用过程中起到排除适用外国法的作用，一般适用于下列情况：

• 按内国冲突规范原应适用外国法，但如果适用该外国法将与那国关于道德、社会、经济、文化或者意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，不适用本应适用的外国法

• 肯定内国法中的禁止性或强制性规定的作用

• 担负维护国际法强行规则的义务

• 一国法院在决定是否对国际私法案件行使管辖权时的考虑因素

• 各国法律和有关的国际条约在规定承认与执行外国法院判决的条件时，都把不违反法院地的公共秩序作为一个基本的考虑因素

• 在国际商事仲裁程序中，不管是仲裁员还是法官，在考虑许多问题时也会涉及公共秩序

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第八条：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

• 涉及劳动者权益保护的

• 涉及食品或公共卫生安全的

• 涉及环境安全的

• 涉及外汇管制等金融安全的

• 涉及反垄断、反倾销的

• 应当认定为强制性规定的其他情形

公共秩序保留的理论

• 萨维尼(德国)：公共秩序保留例外说

• 孟西尼(意大利)：公共秩序保留原则说

• 布鲁歇(瑞士)：将公共秩序分为国内公共秩序和国际公共秩序

• 斯托雷(美国)：一旦外国法的适用“给自己国家和公民的权益带来损害”，或“使主权和平收到破坏与威胁”，主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用

• **库恩(美国)**：在下列4种场合下可适用公共秩序保留：外国法的适用违背文明国家的道德；外国法的适用违反法院地的禁止性规定；外国法的适用违反法院地的重要政策；外国法中的禁止性规定未获法院地的确认

• **戴赛(英国)**：英国不承认给予他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的话

• **戚希尔(英国)**：与英国的“特殊政策”相抵触并可适用公共秩序保留制度的情况包括：

  • 与英国基本的公平正义观念不相容

  • 与英国的道德观念相抵触

  • 损害了英联邦及其友好国家的利益

  • 外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念

公共秩序保留的理论

• 主观说：只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用

• 客观说

  • 联系说：除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看具体案件与法院地的联系。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；如果没有实质联系，不应排除该外国法的适用

  • 结果说：如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用

公共秩序保留的立法方式

• 直接排除的立法方式(日本、波兰、泰国、希腊、埃及、土耳其、奥地利、德国、匈牙利)。波兰1965年《国际私法》规定：外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时，不予适用

• 间接排除的立法方式：在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。如1804年《法国民法典》第3条第1款规定：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力

• 合法排除的立法方式：如1978年修订后的《意大利民法典》第28条规定：刑法、警察与公共治安的法律适用于意大利境内所有的人；第31条又规定：不论上述条纹做任何规定，外国机构或实体的章程或行为、或个人的处置与协议，如其与公共秩序或良好道德相抵触时，均不得在意大利境内发生效力

我国立法中的公共秩序保留条款：

• 我国在1986年《民法通则》第150条、现行《民事诉讼法》第276条和第282条分别就外国法的适用和国际司法协助、外国法院判决的承认与执行等问题上规定了公共秩序保留制度

• 1986年《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。(《海商法》第276条、《民用航空法》第190条)

• 在立法方式上，我国《民法通则》《法律适用法》采取了直接排除的立法方式，适用起来比较灵活简单

• 对于确定违反公共秩序的标准，我国采用了“结果说”。这和国际社会理论和实践相吻合，也符合我国国际私法的立法精神

• 我国的公共秩序保留条款仅指向外国法律，不包括国际惯例

• 明确规定外国法被排除适用后，应适用中国法律

法律规避

法律规避的概念和构成要件

法律规避：又称为“法律欺诈”，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法行为

构成要件：

• 行为主体：法律规避时当事人自己的行为造成的人

• 主观：当事人有法律规避的目的和意识

• 规避的对象：被规避的法律必须是依法院地国的冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律

• 行为方式：通过人为地制造或改变某种连结点的具体事实

• 客观结果：当事人已完成规避行为，并且达到了适用对当事人有利法律的目的(行为既遂)

法律规避的性质

比较项目	法律规避	公共秩序保留
起因不同	当事人故意改变某种连结点的事实	冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地国的公共政策相冲突
保护对象不同	既可以是本国法，也可为外国法，但多位禁止性法律规范	只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范
行为性质不同	私人行为	国家相关行为
后果不同	不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任	当事人不承担任何法律责任
地位和立法上的表现不同	主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定	国际私法的一项原则，各国立法均有规定

法律规避的效力

• 法律规避行为有效(韦希特尔、魏斯)

• 仅仅规定规避内国法无效(匈牙利、前南斯拉夫)

• 所有的法律规避行为均为无效(“欺诈使一切归于无效”)

我国对法律规避的相关规定

• 当事人规避我国禁止性或强制性法律的行为一律无效，但对规避外国法的效力未作规定

• 最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力

• 2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(2013年2月废止)第6条：当事人规避我国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，而应当适用中国法律

• 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第九条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力

• 我国大部分学者认为，**国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法；但对规避外国法的效力应该具体问题具体分析，若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定(如禁止近亲结婚、性病患者结婚)，应该认为规避无效；若但是人规避外国法中非正当的规定，如种族歧视、奴隶制的规定，应该认为规避行为有效

外国法内容的查明

外国法内容的查明的“含义”

外国法内容的查明：又称为“外国法的证明”或者“外国法内容的确定”，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法的存在和内容的问题

外国法的查明方法

方法	原因	国家
当事人举证证明	把外国法看作“事实”，用确定事实的程序和方法来查明外国法的内容	英国、美国
法官依职权查明，无须当事人举证	外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容	奥地利、秘鲁、意大利、荷兰和部分东欧国家
法官依职权查明，当事人也负有协助的义务	外国法既不同于内国法，也不同于单纯的事实，故查明外国法原则上由法官负责调查，当事人也负有协助义务	德国、瑞士、南斯拉夫、巴西、土耳其、突尼斯

外国法无法查明时的解决方法

• 直接适用法院地法(奥地利、瑞士、波兰)

• 类推适用内国法(英美普通法系国家)

• 驳回当事人的诉讼请求或抗辩(德国、美国)

• 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律(德国、日本)

• 适用最密切联系的国家的法律(朝鲜)

• 适用一般法律原则(日本)

外国法错误适用的救济

错误类型： 是否可以上诉

• 适用冲突规范的错误：各国均允许上诉

• 适用外国法的错误：

  • 法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉

  • 奥利地、意大利、波兰、美洲国家等普通法国家及我国允许当事人上诉

中国关于外国法查明的规定

我国法院查明外国法内容的途径：

• 由当事人提供

• 由我驻该国的使领馆提供

• 由该国驻华使领馆提供

• 由中外法律专家提供

• 由与中国订立私法协助协定的缔约对方的中央机关提供

2010年《涉外民事关系法律适用法》第10条：

• 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律

• 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第15条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由为提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第16条：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定

外国法无法查明时的救济方法：

• 在外国法不能查明或无法证明时，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定：适用中华人民共和国法律

• 对于外国法的错误适用问题，无论发生适用冲突规范的错误还是适用外国法的错误，均可以通过上诉加以纠正。即使是二审，当事人也可以通过审判监督程序加以纠正，以维护中国公民和外国公民的合法民事权利

国际财产权关系的法律适用

第一节 国际物权关系的法律适用

第二节 国有化及其补偿问题

第三节 信托

第四节 知识产权的法律适用

国际物权关系的法律适用

物权是大陆法系德国法上的一个概念，是指由法律确认的主体对物的直接支配并排除他人干涉的权利

中国原《物权法》第2条：物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益权和担保物权

物权可以分为所有权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权、地上权、地役权等

物权的法律冲突：

• 物权的客体“物”仅指“有体物”

• “无体物”(各种权利，如知识产权)不属于德国物权法的调整范围

• 法国《民法典》只有“财产”和“财产权”的概念

• “财产”：不动产、动产以及与物有关或无关的各种权利(知识产权)

• 英美法上的“财产权”包括一般的动产物权和不动产物权之外，还包括各种无形财产权，如知识产权、债权、股票和其他商业票据等

• 只有“财产权”，而没有物权的概念

物之所在地法原则的产生：

• 物之所在地法：物权关系客体物所在地的法律

• 地位：国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项基本原则，反映了物权关系与特定法律之间的客观联系

• 不动产物权，适用物之所在地法律(无争议)

不动产物权法律适用的理论、立法：

• 巴托鲁斯提出“物本身产生的权利的问题，应遵循物之所在地的习惯法则”(沃尔夫、陆东亚)

• 近现代各国立法接受不动产物权依照物之所在地法规则

  • 巴伐利亚、泰国：采用绝对物之所在地法规则

  • 法国、奥地利、意大利：区分动产与不动产，分别规定应适用的法律

• 例外：婚姻当事人之间的不涉及第三人的物权关系，不适用财产法，由亲属法调整

动产物权法律适用规则的演进：

• 法则区别说时代：动产物权应适用当事人属人法(住所地法)

• 近代：奉行“动产随人”“动产附骨”，主张动产适用所有人的住所地法

• 19世纪中后期：动产流动性增强，动产所有者的住所地与动产所在地经常不一致，有人提出“某些动产应适用动产所在地法律”

• 萨维尼的“动产三分说”：

  • 能够确定其所在地的动产适用物之所在地

  • 不能确定其所在地的动产，适用所有者的住所地法

  • 介于以上两者之间的物品，视情况适用适用所有者的住所地法或者适用物之所在地法

• 19世纪末以来：许多国家抛弃了“动产随人”原则，不区分动产和不动产，一律适用物之所在地法(日本、泰国、意大利、智利)

物权关系适用物之所在地法的理论依据：

• 领土主权说(马兰、齐特尔曼)

• 法律关系本座说(萨维尼)

• 利益需要说(皮耶、冯·巴尔)

• 方便和控制说(戴西)

• 客观根据说(黄进)

客观根据说：各国统治者普遍希望用自己的法律调整本国境内的物权关系；物权是一种人对物的直接利用关系，适用物之所在地法最为适当；只有当适用物之所在地法，才能使物权得到有效的保障，适用其他地方的法律会有许多技术上的困难；有利于判决的承认与执行

物之所在地的确定：

类别：物之所在地的确定方法

• 不动产：不动产的自然所在地

• 有体动产

  • 一般有体动产：动产的自然所在地

  • 运输过程中的有体动产：从事运输的船舶或者飞机的注册地或自然所在地

  • 船舶、飞行器等运输工具：登记注册地

• 无体动产

  • 专利、商标、版权等专有财产：权利创设地国

  • 流通证券和债券：代表这些证券和债券的票据所在地

  • 公司股票：公司注册地国；若是凭登记转让的股票，则是登记簿所在地国

  • 商誉：与商誉有关的营业地所在地

物之所在地法的适用范围及其例外

适用范围：

• 动产与不动产的区分：奥地利1811年《民法典》第295-297条：房屋上的固定附着物、池塘里的鱼、森林中的走兽都应看作是不动产

• 物权客体的范围：土地、矿藏、森林、湖泊或者生产资料

• 物权的种类和内容：所有权、地上权、地役权、留置权、抵押权

• 物权的取得、转移、变更和消灭的条件：物权可因法律行为和事实行为而变动

• 物权的保护：主要有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返回原物、消除危险、确认所有权或其他物权、赔偿损害等方法

物之所在地法适用的例外：

• 运送中的物品的物权关系

  • 送达地法(瑞士)

  • 发送地法(捷克)

  • 所有人本国法(泰国)

  • 转让契约的准据法

  • 物之所在地法(例外)

• 船舶、飞行器等运输工具的物权关系：一般适用其注册登记地国法律或船旗国法律

• 遗产继承：

  • 单一制：不将遗产区分为动产和不动产，同一适用被继承人的本国法

  • 区别制：动产遗产的继承，适用被继承人的本国法或死亡时的住所地法；不动产遗产的继承，适用不动产所在地法

• 法人消灭时的财产归属：一般适用法人属人法，如果外国法人被内国强制取缔时，可能适用内国法

• 无主土地上的物：国际条约；国际条约尚未规定的，一般适用占有者的属人法

• 与身份关系密切的动产：属人法

• 外国国家财产：财产所属国法律

我国有关涉外物权关系法律适用的规定

不动产物权和动产物权的法律适用：

• 我国关于涉外物权法律适用的条款，主要规定在《民法通则》及其司法解释、《继承法》、《海商法》、《民用航空法》和《涉外民事关系法律适用法》等法律文件中

• 对于不动产物权的法律适用问题，《民法通则》第144条，“不动产所有权，适用不动产所在地法律”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应使用不动产所在地法律

• 《涉外民事关系法律适用法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律

涉外动产物权的法律适用

• 涉外动产物权法律适用规则：

  • 一般原则：适用动产所在地的法律

  • 特别原则：特殊动产的法律适用

• 我国对涉外动产物权法律适用的规定

  • 《涉外民事关系法律适用法》第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律

  • 《涉外民事关系法律适用法》第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律

  • 《涉外民事关系法律适用法》第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律

  • 《涉外民事关系法律适用法》第40条：权利质权，适用质权设立地法律

船舶物权与民用航空器物权的法律适用：

• 船舶物权的法律适用

  • 船舶物权是指以船舶为法律关系客体的物权，可分为船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权

  • 船舶所有权，普遍适用船旗国法律

  • 船舶抵押权，大多规定适用船旗国法律

  • 光船租赁以前或者光船租赁期间的法律适用，一般适用船旗国法律

  • 船舶优先权，法律适用较为复杂

  • 船舶留置权，适用船旗国法(同一制)，或者将法律关系进行分割，分别适用船旗国法、被留置船舶所在地法、当事人约定适用的法律、法院地法、最密切联系法律(分割制)

中国《海商法》关于船舶物权法律适用的规定：

• 《海商法》第270条：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律

• 第271条：船舶抵押权适用船旗国法律，但船舶在光船租船以前或者光船租赁期间设立抵押权的，适用原船舶登记地法律

• 第272条：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律

民用航空器物权的法律适用：

国际上关于民用航空器物权的法律适用：

• 民用航空器物权是指以民用航空器为法律关系客体的物权，可分为民用航空器所有权、民用航空器抵押权、民用航空器优先权、民用航空器留置权

• 民用航空器所有权，普遍适用民用航空器注册地国法律

• 民用航空器抵押权，法律适用呈现多样性

• 民用航空器优先权，各国法律适用规定不一致

• 民用航空器留置权，主要适用民用航空器留置地法律、当事人约定适用的法律、法院地法、最密切联系地法律

中国《民用航空法》关于民用航空器物权法律适用的规定：

• 第185条：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律

• 第186条：民用航空器抵押权，适用民用航空器国籍登记国法律

• 第187条：民用航空器优先权，适用受理案件的法院地法律

涉外物权的法律适用采用当事人意思自治的三个弊端：

• 带来物权准据法的分割

• 法院判决的域外执行较为困难

• 法院在外国法适用上的困难

国有化及其补偿问题

国有化的概念

国有化通常是指主权国家或政府基于社会公共利益的需要，通过有关法律将原属私人(包括外国自然人和法人)所有的财产和权利收归国有，由国家或其机构控制和使用的一种法律措施

一个国家实行国有化措施是一种强制措施，对国有化的对象具有强行法律效力

国有化的法律问题

一国采取国有化措施后，会产生一系列的法律问题：

• 法律效果：国有化使财产所有权的主体发生改变

• 国有化的域内效力：一国国有化的法律、法令对外国自然人和法人在该国境内的财产具有法律效力，这是主权派生的属地管辖权

• 国有化的域外效力：一国实行国有化的法律或法令对本国人在国外的财产、外国人在本国的财产以及在本国的外国人在国外的财产，会产生各自不同的效力

• 国有化的补偿标准：补偿多少标准仍有分歧，但给予补偿则是确定的

国有化法令的域外效力

我国认为，国有化措施作为一种主权行为具有域内效力，其效果及于一国境内的所有财产，既包括本国人的财产，也包括外国人在本国的财产

同时，国有化法令又具有域外效力，其效果及于本国人在境外的财产，但不能及于外国人在境外的财产

国有化的补偿问题

对境内的外国人财产实行国有化进行补偿的不同做法：

• 不予补偿(早期做法)

• 给予“充分、及时、有效”的补偿(1938年，赫尔规则)

• 给予“适当、合理”的补偿(卡尔沃主义)

• 适当、合理的补偿一杯一系列国际文件和国际实践所确认，逐渐成为各国普遍接受的一项国际法原则

我国关于国有化问题的立场

• 建国初期，我国政府为巩固政权，通过没收、管制、冻结、收购等多种措施实行了国有化

• 我国当前在国有化方面的立场是：

  • 我国对外国投资者的资产一般不征收、征用，更不会进行大规模的国有化

  • 只有在特殊的情况下，根据社会公共利益的需要，依照法律程序实行征收、征用或者国有化

  • 实行国有化时，亦会给予外国投资者合理的、与被征收财产的实际价值相当的补偿

  • 因征收产生的争议应协商解决，协商不能解决的，则通过仲裁方式解决

  • 外国政府可以取得代位求偿权

2019年《外国投资法》第20条规定：国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿

信托

信托的概念

信托是委托人将自己的财产委托给足以信赖的受托人，使其按照自己的希望和要求，进行管理和处分信托财产的法律制度

信托是一种兼具有财产转移和财产管理双重功能的法律制度

信托的法律适用

• 早期的信托，大多是有关土地财产的，适用物之所在地法

• 第二次世界大战后，产生了信托自体法理论：首先适用当事人明示选择的法律，若当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托自体法应是与信托有最密切、最真实联系的法律(当事人意思自治原则+最密切联系原则)

• 对不动产信托而言，适用物之所在地法仍是主要的冲突规则，因为不动产所在地往往有强制性法律规定

《关于信托的法律适用及其承认的公约》

• 关于《公约》的适用范围：适用于设立信托准据法的确定以及对信托的承认

• 信托的准据法及其适用范围：

  • 首先适用财产授予人明示或者默示指定的法律，但如当事人指定的法律中不存在信托制度，那么这种指定无效

  • 如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律

  • 信托的准据法支配信托的有效性、解释、效力及其管理

• 对信托的承认

我国关于信托法律适用的规定

• 我国2001年颁布了《信托法》，但对涉外信托的法律适用没有做出规定

• 2010年《涉外民事关系法律适用法》第17条规定：当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律

• 信托关系发生地：信托合同签订地、受托人承诺信托地

知识产权

知识产权的概念及其法律冲突

知识产权：人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利，主要包括专利权、商标权和著作权(版权)

知识产权的特点：无形性、专有性、地域性和时间性

涉外知识产权的法律适用

知识产权的创立、内容、效力和保护的法律适用：

• 权利原始取得国法律：1928年《布斯塔曼特法典》第115条；2005年保加利亚共和国《关于国际私法的法典》第71条

• 被请求保护国法律：瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第110条；2004年《比利时国际私法典》第93条；2007年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第23条

• 行为地法律：奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》第34条：无形财产权的产生、内容及消灭，依照使用行为或侵权行为发生地国家的法律

• 总和适用两个或两个以上的法律：1984年《秘鲁民法典》第2039条规定：对知识产权的存在和效力，若不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律；对承认和事实这些权利的条件，由当地法确定

涉外知识产权转让的法律适用：

对知识产权的转让，除了要受到有关国家强行性法律的制约外，一般应适用合同准据法的选择规则

• 首先适用当事人双方选择的法律，如瑞士、列支敦士登、突尼斯、匈牙利和白俄罗斯等国

• 在当事人未选择法律时，很多国家固定直接适用转让方或受让方所属国的法律：如1996年《列支敦士登国际私法》第47条、1998年《突尼斯国际私法》第69条、瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第122条：“知识产权合同，适用知识产权转让人或者特许人的经常居所地国家的法律，当事人的法律选择应于允许”

我国关于涉外知识产权法律适用的立法

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》规定：

• 第48条：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律

• 第49条：当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定(当事人意思自治原则+最密切联系原则)

• 第50条：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律(被请求保护地法 或者 选择法院地法)

国际债权关系的法律适用

第一节 国际合同之债的法律适用(*)

第二节 涉外侵权行为之债的法律适用(*)

第三节 不当得利和无因管理之债的法律适用

债

• 合同之债

• 非合同之债

  • 债权之债

  • 不当得利之债

  • 无因管理之债

国际合同之债的法律适用

合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

国际私法中的合同：

• 具有涉外因素

• 内容广泛：国家货物买卖、技术转让、货物运输、保险、支付、存储等

• 可能要适用外国法、国际条约或者国际惯例

合同之债的法律冲突：

合同成立时间：

• 投邮主义原则：以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，合同即告成立，投邮地点即为合同缔结地

• 收信主义原则：要约人收到承诺人作出承诺的书信或电报的时间为合同成立的时间，要约人收到该书信或电报的地点即为合同缔结地

国际合同及其准据法

合同准据法：

• 广义：经冲突规范指引用来解决国际合同一切法律问题的实体法规则

• 狭义：根据冲突规范的指引，用以直接确定国际合同当事人权利义务的实体法，主要解决合同的成立、效力、履行与解释等问题

国际合同法律适用的方法论

• 分割论：把合同所涉及的有关事项，诸如当事人的缔约能力、合同的形式、合同的成立及效力、合同的解释等加以分割，分别适用不同的法律

• 统一论：对涉外合同的所有事项(包括当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及是指效力等问题)均适用同一法律(强调合同内在要素的统一性)

• 主观论：由合同双方当事人共同约定该合同的准据法，即当事人意思自治原则

• 客观论：合同准据法应当依照客观连结因素确定，而不应按照当事人的意思决定

合同法律适用“分割论”者的主张：

• 合同的形式和实质问题：由合同缔结地法支配

• 合同的效力：受合同履行地法或者法院地法支配

• 合同当事人的缔约能力：受当事人的住所地法支配

• 合同的履行：受合同履行地法支配

“分割论”反映了合同各个方面以及诸要素相对独立的特点。对合同不同方面加以科学区分，并分别适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决，但这种方法的缺陷是使法律适用过于复杂

合同法律适用“统一论”的立法例：

1980年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第10条：合同准据法应具体调整合同的下列事项：(1)解释；(2)履行；(3)在程序法授予法院的权限范围内，对违背合同后果的认定，包括对损害赔偿金额的确定；(4)债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限；(5)合同消灭的后果

评价：“统一论”力求克服分割论的缺陷，使合同处于一种相对稳定的法律状态，符合国际社会生活追求快捷、简捷的要求，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足人们的期望，也不利于维护当事人的合法权益

确定合同准据法的三个历史阶段

| 名称 | 期间 | 主要含义 |
| 合同缔结地法阶段 | 16世纪-19世纪上半叶 | 主要依照合同缔结地等空间连结点确定合同的准据法 |
| 当事人意思自治阶段 | 19世纪下半叶-20世纪上半叶 | 主要依据当事人主观意向确定合同的准据法 |
| 合同自体法阶段 | 20世纪中期以后 | 以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同的准据法 |

确定合同准据法的方法

• 当事人意思自治原则

• 最密切联系原则、特征性履行原则

• 客观标志原则

• 合同自体法

当事人意思自治原则：即涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来调整其相互间的权利义务的一项法律选择原则

• 一旦当事人之间产生争议，受理案件的法院或者仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定当事人之间的权利义务关系

• 地位：当事人意思自治作为一项法律选择原则，已被国际社会普遍接受为确定合同准据法的首要原则

• 我国原《民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外

• 2008年欧盟《罗马条例I》第3条第1款：“合同依照当事人选择的法律”，法律的选择必须通过合同条款或者具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或者部分的法律

• 美国1962年《统一商法典》第I-105条：合同适用当事人所选择的支配其权利义务的法律

当事人意思自治原则的体现和限制：

时间：

• 订立前选择：可以

• 订立后选择、争议发生后变更选择：可以，但有限制；不得使合同归于无效，不得损害第三人合法权益(保护弱者和政策定向)

方式：

• 明示选择：各国均允许

• 默示选择：

  • 不承认(中国、土耳其)

  • 有限的承认(美国)

  • 承认(法国、德国)

范围：

• 所选择的必须是实体法，而不包括冲突法和程序法

• 所选择的法律必须与案件有实质性的联系

调整范围：当事人可以选择适用于整个合同关系或者合同某些部分的法律

限制：当事人协议选择法律必须善意、合法，不得违背公共秩序和本应适用的强制性规定

客观标志原则(客观论)：以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志，并以之作为选择合同准据法依据的原则

主要代表人物：德国的冯·巴尔和法国学者汉斯·雷瓦德、巴迪福等

各国立法和司法实践常用的客观标志：

• 合同订立地

• 合同履行地

• 当事人住所地，特别是债务人住所地

• 被告所在地

• 当事人的共同国籍国

• 当事人的居所地、营业地或者事务所所在地

• 物之所在地

• 旗国或者登记地

• 法院地或者仲裁机构所在地

最密切联系原则：当事人没有就合同的准据法作出选择时，由法院或仲裁庭根据与合同有关的各种客观联系，适用与合同有最密切联系的国家的法律作为国际合同的准据法

最密切联系原则的发展历史：

• 萨维尼：法律关系本座说(机械的法律选择规范体系)

• 韦斯特莱克：最真实联系

• 富德：重力中心地、联系聚集地

• 里斯：最密切联系原则(法院根据具体的案件情况自由裁量)

最密切联系原则的利弊：

• 优点：

  • 提高了法律适用的灵活性

  • 有利于国际交往

  • 有利于公正合理对待当事人利益，实现个案的公正

• 缺点：法官自由裁量权过大，过于强调主观判断，导致法律适用结果的不确定性、不可预见性，可能影响案件的公正

• 解决方法：用特征性履行原则加以限制

特征性履行原则：是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特征性履行性质确定合同法律适用的一种理论和方法

运用：按照特征性履行理论，合同准据法应该是负担特征性给付义务的一方当事人的住所地法、经常居所地法或者当事人的营业所所在地法

实质：告诉法院或者仲裁庭如何确定某一特定国际合同究竟与哪一个国家的法律有着最密切联系

对于买卖合同，卖方按合同约定提供货物，买房支付货款；对于保险合同，保险人按照合同承担风险，投保人支付保险费

瑞士《关于国际私法的联邦法》第117条：

1. 合同当事人未进行法律选择时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律

2. 最密切联系视为存在于应履行特定性给付义务的一方当事人的经常居所地，或者，如果合同是在该当事人从事职业或者商业活动的过程中订立，则视为存在于其营业所所在的国家：

3. 特别地，特征性给付是指：

• 让与合同中让与人的给付

• 与某物或者某项权利的使用权有关的合同中授予使用权的一方当事人的给付

• 委托合同、承揽合同及其他服务合同中的服务提供

• 保管合同中保管人的给付

• 保证合同或者担保合同中保证人或者担保人的给付

合同自体法：英国学者创立的一种确立合同准据法的方法，它首先是当事人选择的法律；在当事人没有选择法律且不能推定当事人的意图时，适用与合同有最密切、最真实联系的法律

合同自体法=当事人意思自治原则+最密切联系原则

代表人物：英国学者Dicey、Morris

作用：它保证了法律适用方法的灵活性，有利于维护当事人和有关国家的利益

国际合同准据法的适用范围

• 合同的成立与效力

• 合同的履行

• 合同的解释

• 合同之债的消灭

• 违约责任

• 合同无效的法律后果

我国关于涉外合同法律适用的规定

我国关于涉外合同法律适用的条款主要规定在原1986年《民法通则》第145条、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、原1999年《合同法》第126条、最高人民法院2007年6月11日《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》、2010年《涉外民事关系法律适用法》及其2012年《司法解释(一)》等法律文件中

特殊合同的法律适用：

• 雇佣合同：适用当事人选择的法律；但当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则赋予雇员的法律保护；当事人未选择法律时，应适用履行合同的雇员通常履行其工作地国家的法律，或适用其受雇的营业地所在地国法

• 消费者合同：适用当事人选择的法律，但当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者经常居所地过的强制法律规则赋予消费者的保护

• 保险合同：通常适用投保人或者被保险人经常居所地国法

• 不动产合同：适用不动产所在地国法

1. 当事人意思自治原则：

《涉外民事关系法律适用法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律

• 当事人意思自治是我国有关涉外合同法律适用的首要原则

• 有利于当事人预见法律行为的后果

• 明确和稳定合同关系，从而迅速及时地解决合同争议

• 有助于我国立法与各国趋向一致，便于判决的执行

时间：当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后一审法庭辩论终结前，都可以作出选择(2020年《〈法律适用法〉解释(一)》第6条第1款：但是人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许)

方式：明示或有限的默示法律选择。2010年《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。2020年《〈法律适用法〉司法解释(一)》第6条第2款：各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

范围：既可以是某一特定国家或者地区的法律，也可以是特定国际公约或国际惯例；既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是现行的实体法，不包括冲突法和程序法(《涉外民事关系法律适用法》第9条)，《〈法律适用法〉司法解释一》第5条规定：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持

准据法的适用范围(2013年之前，现在无限制)：合同的成立、效力、履行、变更和转让、终止以及违约等合同争议

对当事人意思自治原则适用范围的限制：强制性规则、法律规避和公共秩序：

• 《涉外民事关系法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律

• 《〈法律适用法〉司法解释(一)》第4条：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效

• 只有法律明确规定允许意思自治，当事人才能选择

不适用意思自治原则的例外情形：

• 《法律适用法》第42条规定：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律

• 《法律适用法》第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律

• 《民法典》第467条第2款：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律

2. 最密切联系原则：重要原则

• 根据我国原《民法通则》第145条第2款、原《合同法》第126条、《海商法》第269条，《涉外民事关系法律适用法》第41条第2句的规定，在当事人没有明确选择合同准据法时，我国没有采用推定当事人意图的方法，而且采用最密切联系原则来确定合同的准据法

• 按照最密切联系原则确定的准据法，也是指现行实体法，而不包括冲突法和程序法

• 如果合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的联系时，应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据

3. 国际条约优先原则和国际惯例补缺原则

• 原《民法通则》第142条第2款和第3款规定规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约通中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外

• 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例

应注意的问题：

一般认为，国际惯例在我国得以适用有两个主要途径：

• “补缺”作用：即更具我国国际私法的规定，某一应适用中国法为准据法【三种情况：(1)某些种类的合同必须适用中国法；(2)当事人合意选择了中国法；(3)根据最密切联系原则，法院认为合同与中国有最密切联系，因而适用中国法】，而中国法律没有解决有关涉外合同争议的相应规定，可以适用国际惯例

• 当事人选择适用国际惯例，使该国际惯例对合同当事人有拘束力

4. 强制规则和公共秩序

• 当事人意思自治原则和最密切联系原则，虽是我国法律所确认的确定涉外合同准据法的两个主要原则，但收到强制规则和公共秩序两方面的限制

• 当事人规避我国法律，行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，而适用中国法律

• 适用外国法违法我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法

侵权行为之债的法律适用

侵权行为及其法律冲突

侵权行为：不法侵害他人的人身或财产并造成损害，依法应承担民事责任的行为

• 侵权行为法规定的范围和领域

• 侵权行为的构成要件

• 侵权行为损害赔偿的原则、标准、数额、限额和侵权行为的相对人

• 侵权行为的诉讼时效

一般侵权行为的准据法

确定侵权行为准据法的传统方法：

• 适用侵权行为地法(普遍做法)

• 适用法院地法(美国、英国)

• 选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法(波兰、中国)

• 重叠适用侵权行为地法和法院地法(双重可诉原则)

• 重叠使用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法

• 最密切联系原则

1. 适用侵权行为地法

各国确定侵权行为地的做法：

• 以侵权行为实施地为侵权行为地(德国、法国、日本、奥地利、意大利和秘鲁)

• 以损害结果发生地为侵权行为地(美国、土耳其、加蓬)

• 侵权行为地既包括侵权行为实施地也包括损耗结果发生地，甚至还可以包括其他相关的地方(捷克、前南斯拉夫)

4. 重叠适用侵权行为地法和法院地法

• “双重可诉规则”：本鬼法院在受理发生在外国的侵权案件时，只有在本国(法院地国)和有关外国(行为地国)都认为是侵权行为的情况下，法院才能确认侵权行为成立

• 实质：侵权行为的成立，不许同时符合侵权行为地法和法院地法

侵权行为法律适用的新发展(*)

• 侵权行为自体法(英国、美国)

• 有限的当事人意思自治原则(瑞士)

• 适用当事人的共同属人法(中国)

• 适用对受害人有利的法律(立陶宛)

1. 侵权行为自体法：是英国当代著名国际私法学家莫里斯于1951年在美国《哈佛法律评述》上发表的《论侵权行为的自体法》一文中提出的，即侵权行为应适用与案件有最密切联系的法律

• 本质：最密切联系原则的延伸，是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种总括。它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，是对传统国际私法上侵权行为法律适用的一种改造

• 优点：把单一的冲突规范形式发展称为多重的冲突规范，使传统封闭的规范演变称开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势

• 局限性：不具有法律所要求的确定性、可预见性，易扩大法院的权限，增加了自体法的任意性，为法院扩大本国法的适用提供了依据

判断“最密切联系”法律应考虑的因素：

• 损害发生地

• 导致损害发生的行为地

• 双方当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业所在地

• 当事人之间有联系时其联系最集中的地方的法律

2. 有限的当事人意思自治原则

• 当事人意思自治原则进入侵权法领域

• 例如：瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第132条：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法”(韩国2022年《国际私法》第53条)

• 好处：在正常情况下，某侵权行为的准据法为外国法律，如果通过当事人的协议选择法院地法，就可起到巧妙地排除外国法适用的功效；可减轻法院的司法负担

• 局限性：在各自利益相左的当事人之间，希望二者友好地在侵权争议发生后达成法律选择协议，存在一定困难

3. 适用对受害人有利的法律

• 前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第28条：“出对个别情况另有规定外，民事侵权行为的责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利”

• 《立陶宛共和国民法典》第43条：侵权行为所致债权债务关系的当事人的权利与义务，依受害人的选择，适用行为发生地、造成损害事实地或者损害结果发生地国法

特殊侵权行为的准据法

• 瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》：特殊侵权行为包括公路交通事故、产品责任、不正当竞争、对竞争的妨碍、不动产的致害排放物所造成的损害、对人格权的侵害等六种情形

• 美国1971年《第二次冲突法重述》：特殊侵权行为包括对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、欺诈及虚假陈述、跨州诽谤、恶意控告及滥用法律程序等情形

• 我国《民法典》“侵权责任法”编：特殊侵权行为分为产品责任、机动车交通事故、医疗损害、环境污染、高度危险责任、饲养动物损害和物件损害责任等类型

1. 涉外公路交通事故

• 一般规则：适用事故发生地国法律

• 1971年《关于交通事故法律适用的公约》规定，交通事故的准据法是事故发生地国法律

• 1971年《关于交通事故法律适用的公约》还规定，不管适用的法律是什么，在确定责任时，应考虑事故发生当时有效的交通规则和安全规则

2. 涉外产品责任：实质位于不同国家的产品生产者、销售者与消费者、使用者之间因产品瑕疵而导致人身伤亡或财产损害而产生的民事赔偿责任

• 采用灵活多样的规则和方法来确定准据法，主要适用被告所在地法、产品取得地法、损害发生地法、受害者住所地或经常居所地法、与案件有最密切联系的国家的法律

3. 国家空中侵权行为：

• 发生在航空器内部的侵权行为：适用航空器登记国法

• 航空器相互碰撞或者与其他物体相撞而发生的侵权行为：适用被碰撞或受害一方的航空器登记国法、法院地法

• 航空事故致使乘客伤亡或载运物损毁的侵权行为：适用航空器登记国法、法院地法或者1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》或者1961年《瓜达拉哈拉公约》

4. 海上侵权行为

• 发生在一国领海内的船舶碰撞行为：除非当事人之间另有协议，一般适用侵权行为地法，即领海国法律

• 发生在公海上的侵权行为：

  • 侵权行为发生在船舶内部，而未及其他船舶和设施，一般应适用船旗国法律

  • 两船碰撞的损害赔偿，一般应适用被撞一方船舶的船旗国法；如果双方都有过失，也可适用法律地法；如果被撞船舶双方具有同一国籍，可以适用其共同的本国法

  • 船舶损害公海上的设施，如海底电缆，一般应适用法院地法

我国侵权冲突法的发展与变革

• 原《民法通则》第146条

• 《海商法》第273条、第275条

• 《民用航空法》第189条

• 《涉外民事关系法律适用法》第44-46条、第50条

1. 一般涉外侵权行为的法律适用

1986年《民法通则》第146条：

• 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律

• 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理

• 1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用

• 我国以前有关一般涉外侵权行为法律适用的原则：

  • 适用侵权行为地法为基本原则

  • 适用共同属人法为补充原则

  • 重叠适用侵权行为地法与法院地法(双重可诉原则)是确定侵权行为法律适用的一项重要原则

• 我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”

• 《涉外民事关系法律适用法》第51条：“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条与本法的规定不一致的，适用本法”

我国一般涉外侵权行为法律适用制度的发展与变革：

• 优先适用当事人意思自治原则

• 适用当事人共同属人法(共同经常居所地法)成为基本原则

• 保留侵权行为地的连结点，适用侵权行为地法成为一般原则

• 彻底取消了《民法通则》重叠适用侵权行为地法和法院地法原则的规定

• 扩大了侵权准据法的适用范围

2. 特殊侵权的法律适用

海上侵权行为的法律适用：

• 我国《海商法》第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律

• 第275条：船舶优先权和海事赔偿责任限制，适用法院地法。【海商风险大，如果不设定责任限制会导致一次事故就导致承运人破产。对货物的损失限制为每件667SDR或每公斤2SDR】

空中侵权的法律适用：

• 1995年《中华人民共和国民用航空法》第189条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律

产品责任的法律适用：

• 我国《涉外民事关系法律适用法》第45条规定：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人是选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律

网络侵权的法律适用：

• 《法律适用法》第46条：通过网络或则会采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律

• “采用其他方式”：根据同类解释规则，是指与网络侵权性质相同的、难以确定的结果发生地的侵权。例如，商业诋毁的广告、媒体的不实报道

• 网络侵权的地点难以确定，为了法律适用的稳定性和可预见性，直接规定“适用被侵权人经常居所地法律”

知识产权侵权责任：

• 《法律适用法》第50条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律

• 告别了我国没有知识产权侵权法律适用立法的历史

• 知识产权侵权，通常适用被请求保护地的法律，并有限地引入当事人意思自治原则，这不仅符合当事人可以自由处分其民事权益的精神，也有利于实现司法人物的简单化和提高争议解决的效率

我国侵权冲突法的发展态势：

• 经过三十多年的努力，中国的侵权冲突法体系已经基本形成

• 中国的涉外侵权法律适用规定日益多元化

• 当事人意思自治原则已被有限地引入侵权领域

• 最高人民法院的司法解释将在涉外侵权案件中发挥作用

• 涉外不正当竞争、跨境环境污染、核污染侵权、交通事故等特殊侵权的法律适用规则仍是我国立法的空白，有待于立法上作出规定

不当得利和无因管理的法律适用

1. 不当得利的法律适用

• 适用事实发生地法

• 适用支配原法律义务或者关系的法律

• 最密切联系原则

• 适用法院地法

2. 无因管理的法律适用

• 适用事务管理地法

• 适用当事人共同本国法

• 适用支配原法律义务或关系的法律

• 适用本人的住所地法

我国关于不当得利和无因管理法律适用的规定：

• 2010年《法律适用法》第47条：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律

• 该条规定采用了当事人意思自治原则、当事人共同属人法原则、以及不当得利和无因管理发生地法原则，兼顾了法律适用的灵活性和确定性

国际婚姻、家庭和继承关系的法律适用

第一节 涉外婚姻关系的法律适用(*)

第二节 涉外家庭关系的法律适用(*)

第三节 涉外继承关系的法律适用(*)

涉外婚姻关系的法律适用

涉外婚姻的法律适用

1. 结婚实质要件的法律适用：

必备条件：达到法定婚龄、一夫一妻制、双方自愿结婚、需要父母同意等

排除条件：禁止近亲结婚、没有法定限制结婚的疾病或生理缺陷、不存在另外的婚姻关系

2. 结婚形式要件的法律适用：

结婚的形式：民事登记方式(大多数)、宗教仪式(西班牙、葡萄牙、希腊和塞浦路斯)、民事登记+宗教仪式(英国、丹麦、瑞典)、事实婚姻(印尼、苏丹等少数国家)、领事婚姻

涉外婚姻的法律适用：

• 实质要件

  • 适用婚姻缔结地法(美国、阿根廷、巴拉圭、危地马拉、秘鲁、墨西哥)

  • 当事人的属人法

  • 兼采婚姻缔结地法和当事人属人法的混合制(瑞士、东欧、匈牙利)

• 形式要件

  • 适用婚姻缔结地法或当事人本国法

领事婚姻：是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式办理结婚手续而成立婚姻的制度

适用对象：结婚双方当事人都是同一国籍的人

我国关于涉外结婚的规定：

• 法律渊源：1983年8月17日民政部《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，1983年11月28日《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年12月9题《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》、1986年《民法通则》、1997年《出国人员婚姻登记管理办法》、2003年《婚姻登记条例》、2010年《涉外民事关系法律适用法》、2020年《民法典》第五编婚姻家庭

• 原《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律

  • 该冲突规范的缺陷：没有规定中国公民双方在外国缔结婚姻以及外国人双方在中国缔结婚姻时应如何适用法律的问题

• 2010年《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律

  • 结婚条件：婚姻的实质要件

涉外婚姻的条件(实质要件)的法律适用：

• 当事人共同经常居所地法律 > 共同国籍国法律 > 婚姻缔结地法律(如果婚姻缔结地同时又是一方当事人经常居所地、国籍国)

我国有关结婚实质要件的法律规定：

• 2003年《婚姻登记条例》第6条规定的不予以登记结婚的情形：

  • 未达到法定结婚年龄的

  • 非双方自愿的

  • 一方或者双方已有配偶的

  • 属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的

  • 患有医学上认为不应当结婚的疾病的

• 1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》禁止：

  • 现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员

  • 正在接受劳动教养的服刑的人

  • 同外国人结婚

• 《法律适用法》第22条：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，均为有效

涉外结婚的手续(形式要件)的法律适用：

• 婚姻缔结地法律

• 一方当事人的经常居所地或者国籍国法律

体现了尽量让婚姻有效的立法精神

• 2003年《婚姻登记条例》第4条：内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记

• 2002年《婚姻登记条例》，办理结婚登记的内地居民应当出具以下证件或者证明：

  • 本人的户口簿、身份证

  • 本人无配偶以及与对方没有直系血亲或三代以内旁系血亲的签字声明

• 办理结婚登记的华侨应当出具的证明材料：

  • 本人的有效护照

  • 居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使领馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的证明，或者中华人民共和国驻该国使领馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲的证明

• 办理结婚登记的外国人应当出具的证明材料：

  • 本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件

  • 所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使领馆或者该国驻华使领馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使领馆出具的本人无配偶的证明

涉外夫妻关系法律适用

夫妻关系是指夫妻之间按照法律规定相互享有权利和义务的关系，主要包括夫妻人身关系和夫妻财产关系

夫妻人身关系：具有合法婚姻关系的男女双方在社会、家庭中的地位、身份等方面的权利义务关系

• 内容：包括行使权、同居义务、住所决定权、从事劳动和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面

夫妻财产关系：即夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务

• 夫妻财产制可分为约定财产制和法定财产制(共同财产制+分别财产制)

• 内容：主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间所获财产的归属，以及夫妻财产的管理、处分和债务承担等方面

我国《民法典》有关夫妻财产的规定：

• 《民法典》第1062条：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

  • 工资、奖金、劳务报酬

  • 生产、经营、投资的收益

  • 知识产权的收益

  • 继承或受赠的财产，但本法第1063条第三项规定的除外

  • 其他应当归共同所有的财产

• 1063条：下列财产为夫妻一方的财产

  • 一方的婚前财产

  • 一方因受到人身伤害获得的赔偿或者补偿

  • 遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产

  • 一方专用的生活用品

  • 其他应当归一方的财产

• 夫妻对共同的财产，有平等的处理权

夫妻关系的法律适用

• 人身关系

  • 适用当事人的属人法

  • 适用法院地法和行为地法

  • 适用当事人选择的法律

• 财产关系

  • 适用当事人选择的法律

  • 适用当事人的属人法

  • 区分动产与不动产，分别适用法律

我国关于涉外夫妻人身关系法律适用的规定：

• 《法律适用法》第23条：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律

• 涉外夫妻人身关系的法律适用：共同经常居所地法律 > 共同国籍国法律 > 都没有适用最密切联系原则

我国关于涉外夫妻财产关系法律适用的规定：

• 《法律适用法》第24条：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律

• 不动产取决于不动产所在国法律

• 我国关于涉外夫妻财产关系法律适用的规定：当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律 > 共同经常居所地法律 > 适用共同国籍国法律

涉外离婚的法律适用

对离婚案件行使管辖权的依据：

• 当事人的住所、居所(英美法系)

• 当事人的国籍(大陆法系)

协议离婚的法律适用：

• 办理协议离婚手续地方的法律

• 当事人协议选择的法律

诉讼离婚的法律适用：

• 适用法院地法

• 适用当事人属人法

• 重叠适用当事人属人法和法院地法

• 适用有利于离婚的法律

我国有关涉外涉外协议离婚的法律规定：

• 2010年《法律适用法》第26条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律

我国有关涉外诉讼离婚的法律规定：

• 2023年修订后的《民事诉讼法》第23条：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住宿地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼……

• 涉及香港、澳门、台湾的离婚案件管辖权：夫妻双方原在内地结婚，后到港澳台地区定居，因特殊原因，双方回内地向人民法院提起离婚诉讼，可以由当事人原结婚登记地、被告户籍所在地人民法院受理

• 在国外留学人员的离婚问题，可以由原婚姻登记地人民法院管辖

• 《民诉法》司法解释(2022)13条：在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖

• 《民诉法》司法解释(2022)14条：在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向我国人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地者在国内的最后居住地人民法院管辖

• 《民诉法》司法解释(2022)15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国法院提起离婚诉讼，国内一方居住地的人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向我国法院起诉的，受诉人民法院有权管辖

• 《民诉法》司法解释(2022)16条：中国公民双方在国外但未定居，一方向我国法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的法院管辖

• 《民诉法》司法解释(2022)17条：已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖

• 原1986年《民法通则》第147条：中华人民共和国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地的法律

• 原《民通意见》第188条规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律，认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律

• 2010年《法律适用法》第27条：诉讼离婚，适用法院地法

涉外家庭关系的法律适用

家庭关系：主要指夫妻与父母、子女之间的法律关系，包括：

• 夫妻对父母的赡养

• 夫妻作为父母对子女的抚养和监护

• 夫妻之间的相互抚养等

父母子女关系：又称为亲子关系，是指基于子女出生或收养的事实而在父母和子女之间形成的亲权关系，包括人身关系和财产关系

涉外亲子关系的法律适用

婚生地位的法律适用：

• 适用父母属人法

• 适用子女属人法

• 适用支配婚姻效力的法律

• 适用对婚生子女更有利的法律

父母子女关系的法律适用：

• 适用父母属人法：适用父亲或母亲的本国法或者住所地法

• 适用子女属人法：适用子女的本国法或者惯常居所地国法

• 适用父母和子女的共同属人法：适用父母和子女的共同国籍国法或者共同住所地国法

我国有关涉外亲子关系法律适用的规定：

《涉外民事关系法律适用法》第25条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律

涉外扶养关系的法律适用

扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度

• 包括配偶之间的扶养、父母子女之间的扶养和其他亲属之间的扶养

扶养：

• 扶养

• 抚养

• 赡养

扶养的法律适用：

• 适用扶养义务人的属人法：扶养义务是扶养制度的基础

• 适用被扶养人的属人法：扶养制度是为被扶养人的利益设置的

• 适用扶养人和被扶养人的共同属人法：扶养义务在亲属间是双向的

• 适用有利于保护被扶养人的法律

我国关于涉外扶养法律适用的规定：

• 我国原《民法通则》第148条：“扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律”

• 最高人民法院的司法解释：

  • 夫妻之间的扶养关系、父母和子女之间的扶养关系以及其他有关人之间的扶养

  • 扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系

《涉外民事关系法律适用法》的规定：

• 第29条：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律

• 立法导向：保护弱者权益的原则

我国关于涉外扶养关系法律适用的规定：

• 有利于保护被扶养人权益

• 扶养人的经常居所地法律

• 扶养人的国籍国法律

• 被扶养人的经常居所地法律

• 被扶养人的国籍国法律

• 扶养人的主要财产所在地法律

涉外监护关系的法律适用

监护是对未成年人或者禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产权益而设置的一种法律制度

• 对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或者国籍为依据行使管辖权

涉外监护关系的法律适用：

• 被监护人的属人法(意大利、日本、土耳其)

• 监护人的属人法

• 法院地法(英国)

我国关于涉外监护法律适用的规定：

• 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律

• 《法律适用法》第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律

涉外收养关系的法律适用

收养：通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人与被收养人之间并无血缘关系，它是一种拟制的血亲关系

涉外收养关系的法律适用：

• 收养人的属人法

• 被收养人的属人法

• 法院地法

• 重叠适用收养人和被收养人的属人法

我国有关涉外收养的实体规定：

• 我国《民法典》第1109条：外国人依法可以在中华人民共和国收养子女

• 外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，并与送养人签订书面协议，亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，但是国家另有规定的除外

• 国务院《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条还规定，外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国有关收养的法律制度

• 外国人来华收养子女的一般程序：

  • 递交申请

  • 受理登记

  • 审核选配

  • 签发通知

  • 亲自来华

  • 办理登记

• 中国在2000年签署、2005年4月批准了海牙国际私法会议《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约2006年1月1日正式对中国生效

• 我国《涉外民事关系法律适用法》第28条：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律

我国有关涉外收养法律适用的规定：

• 收养的条件和手续：收养人和被收养人的经常居所地法律

• 收养的效力：收养时收养人的经常居所地法律

• 收养关系的解除：收养时被收养人的经常居所地法或者法院地法

涉外继承关系的法律适用

涉外遗嘱继承的法律适用

立遗嘱能力的法律适用：关于立遗嘱能力的法律冲突，一般认为应适用当事人的属人法

遗嘱方式的法律适用：一般采用属人法或者行为地法，有放宽灵活的发展趋势

我国有关涉外遗嘱继承的法律适用：

《涉外民事关系法律适用法》第32条：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立

遗嘱方式的法律适用：

• 遗嘱人立遗嘱时的经常居所地法律或者国籍国法律

• 遗嘱人死亡时的经常居所地法律或者国籍国法律

• 遗嘱行为地法律

《涉外民事关系法律适用法》第33条：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律

我国关于遗嘱效力法律适用的规定：

• 遗嘱人立遗嘱时的经常居所地国法律或者国籍国法律

• 遗嘱人死亡时的经常居所地法律或者国籍国法律

法定继承的法律适用

法定继承：也称为无遗嘱继承，是指被继承人未留下遗嘱或者遗嘱无效或遗嘱继承人拒绝继承遗产时，依照法律的规定进行继承的制度

• 内容：继承开始的时间、继承人的范围和顺序、遗产分配份额、继承权的取得和丧失

• 继承顺位：

  • 第一顺位：配偶、子女、父母

  • 第二顺位：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

法定继承的区别制：也称为分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法

• 适用范围：继承份额、继承人的范围和顺序、继承权的享有和丧失

• 采用区别制的国家、地区：中国、英国、美国、保加利亚、俄罗斯、加拿大魁北克省、比利时。2004年《比利时国际私法典》第78条：继承适用被继承人死亡时的经常居所地法律；不动产的继承，适用不动产所在地国法律

• 优点：法律适用更加合理，有利于维护财产所在国公共利益和遗产判决的承认和执行

• 不足：遗产继承可能受两个或两个以上国家法律支配，造成法律适用上的困难和不同继承人实际获得财产的差异

法定继承的同一制：也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法(本国法或者住所地法)

• 2006年日本《法律适用通则法》第36条规定：法定继承，适用被继承人的本国法

• 优点：法律适用简便，有利于纠纷的及时处理，不会造成对不同继承人的差别对待

• 缺点：如果遗产分处不同国家，而财产所在地国试行遗产继承区别制，作出的判决可能在不动产所在国无法得到承认和执行

法定继承的法律适用：

• 适用被继承人死亡时的本国法(德国、意大利)

• 适用被继承人死亡时的住所地(秘鲁)

• 动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法(英国、俄罗斯、加拿大魁北克省)

• 动产适用被继承人死亡时的本国法，不动产适用物之所在地法(罗马尼亚)

• 动产适用被继承人死亡时的惯常居所地法，不动产适用不动产所在地法(比利时)

我国关于法定继承准据法的规定：

• 原1985年《继承法》第36条：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或继承中国公民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律

• 原《民法通则》第149条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律

• 《涉外民事关系法律适用法》第31条：动产的法定继承，适用被继承人死亡时的经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律

法定继承的法律适用：

• 动产继承：被继承人死亡时的经常居所地法律

• 不动产继承：不动产所在地法律

涉外遗产管理的法律适用：

《法律适用法》第34条：遗产管理等事项，适用遗产所在地法律

继承准据法的适用范围：

• 继承的开始

• 继承人

• 继承的财产

• 继承份额、特留份

• 继承的承认与放弃

无人继承财产的处理

无人继承财产：是指尽管继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或受领遗赠的财产

无人继承财产，各国法律一般均规定归国家所有

无人继承遗产归属的理论

• 无主物先占说(英国、美国、日本、法国、奥地利)

• 法定继承人说(德国、意大利、西班牙、瑞典、瑞士)

无人继承财产归属的法律适用：

• 适用财产所在地法律(英国、黑山)

• 适用继承的准据法(罗马尼亚)

• 仅规定位于本国的遗产归本国所有(意大利、捷克、卡塔尔、保加利亚、土耳其)

我国《民法典》第1160条规定：无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在的集体所有制组织所有

我国最高人民法院的司法解释：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依我国法律处理，两国缔结或则会参加国籍条约另有规定的除外

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第35条：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律

国际民事诉讼法

第一节 国际民商事争议及其解决机制

第二节 国际民事诉讼的管辖权(*)

第三节 国际民事司法协助

第四节 外国法院判决的承认与执行

国际民商事争议及其解决机制

国际民商事争议：不同国家的自然人、法人及其他社会组织之间在跨国民商事交往中所发生的涉及人身关系和财产关系的权利与义务纠纷

主要解决方式：

• 国内机制(诉讼、仲裁、调节、协商、ODR等)

• 国际机制(国际商事仲裁、国际民事诉讼、国际民商事和解、国际商事调解等)

国际民商事争议解决机制：由国际社会用于解决国际民商事争议的各种方式组成的动态系统，主要包括协商、调解、仲裁、诉讼和其他形式的替代性争议解决方式

• 协商：一种旨在相互说服的交流或者对话过程。当事人自行谈判达成的协议，性质上相当于契约或对原有契约的变更，对当事人具有约束力

  • 在诉讼外的国际民商事和解中，当事人在和解协议书上签字盖章，即发生实体法上取得或者放弃国际民商事权利的效力

• 国际商事调解：在国际商事交往中，各方当事人在发生争议后，共同选择第三方作为调解人(调解员)，由调解人通过说服、劝导等方式，使当事人之间的争议在自愿的基础上得到解决

  • 联合国大会于2018年12月20日通过的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡调解公约》)，于2019年8月7日在新加坡开放供各国签署，并于2020年9月12日生效

  • 《新加坡调解公约》不仅有利于促进国际商事调解，而且建立了一套直接执行经调解产生的国际商事调解协议的机制

• 替代性争议解决方式(ADR)：

  • 广义：ADR指各种非诉讼解决争议的方法

  • 狭义：不包括仲裁在内的各种非诉讼解决争议的方法

• 仲裁：高度制度化，诉讼化倾向非常明显

• 诉讼

国际民商事诉讼的管辖权

国际民事诉讼管辖权的概念、意义和种类

国际民事诉讼管辖权：一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限

• 实质：所要解决的事某一特定的国际民商事案件究竟由哪一国法院管辖的问题

重要意义：

• 国际民事司法管辖权是国家主权的体现

• 国际民事管辖权是审理有关案件的前提

• 直接影响案件的判决结果和当事人的合法权益

• 是否具有合格的管辖权关系到判决在国外的承认与执行

种类：

• 对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权

• 属地管辖权和属人管辖权

• 专属管辖权和任意管辖权

• 强制管辖权和协议管辖权

• 直接管辖权和间接管辖权

1. 对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权(英美法系)：

对人诉讼的目的在于解决当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力仅及于诉讼中的双方当事人

• 法院对这种诉讼的管辖权一般以有关诉讼的传票能否送达给被告为基础

• 英国：对人诉讼是指针对某人提起的诉讼，以迫使他做某种行为或不做某种行为，前者如偿还债务，赔偿因违约或侵权造成的损失，或依约履行义务；后者如要求法院发出强制禁令

对物诉讼旨在通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，判决的效力不仅及于有关的双方当事人，且及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人，如有关房地产的诉讼

• 法院对这种诉讼的管辖权一般以有关标的物在法院国境内或者有关当事人的住所或者经常居所在法院国境内为基础

• 英国：对物诉讼包括对船舶或与船舶有关的其他货物、或者对飞行器或气垫船的海事诉讼

• 美国：对物诉讼包括遗嘱检验、海事和无人继承财产诉讼

2. 属地管辖权和属人管辖权(大陆法系)：

属地管辖权侧重于法律事实或法律行为的属地性，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律时间和行为都具有管辖权

• 属地管辖权的基础是被告在法院地国境内设有居所或经常居所，或者物之所在地或法律事件、行为发生地位于该国领域内

属人管辖权侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于其本国国民参与的诉讼具有管辖权

• 属人管辖权的基础是诉讼当事人中有一方是法院地国的国民

3. 专属管辖权和任意管辖权

专属管辖权：有关国家特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利

• 各国一般都将那些与国家的公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件地划归内国法院专属管辖的范围，而排除任何其他国家法院的管辖权。反之，对于那些与国家和社会重大政治、经济利益关系不大的诉讼，实行任意管辖

• 在任意管辖的情况下，原告可依法选择管辖法院或者双方协议选择法院

4. 强制管辖和协议管辖

强制管辖：是指一国基于某些案件的审理与国家社会、政治、经济的稳定与发展，与国家的重大利益密切相关这一考虑，规定由内国法院统一行使管辖权，不允许当事人单方或双方任意改变

协议管辖：是指一国对于某些不影响国家重大政治、经济利益的案件，允许当事人双方通过协议交由某国法院管辖

• 协议管辖原则是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用

5. 直接管辖权和间接管辖权

直接管辖权是指一国法院依内国的程序法决定自己能否直接审理涉外民商事案件

• 直接管辖权规则规定内国法院对涉外民商事案件有无

间接管辖权是指一国法院在承认和执行外国民商事判决时，依内国的程序法决定该外国法院有无审判管辖权问题

• 间接管辖权规则规定作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无审判管辖权，因而内国法院据以决定是否承认和执行其判决

长臂管辖：是指当被告的住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低限度的联系(如在本州拥有财产、从事商业活动、实施了侵权行为等)，而且所提权利要求的产生又何这种联系有关时，就该项权利而言，该州对于该被告有属人管辖权，可以在州外对被告发出传票

国际民事诉讼管辖权的确定

• 协议管辖

• 级别管辖

• 地域管辖

• 属人管辖

• 专属管辖

1. 级别管辖：在民事诉讼法中，级别管辖是指按照法院的组织系统，根据案件的性质、简繁成都、影响的范围来划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖

• 国际民事诉讼中的级别管辖，是指对于国际民事诉讼第一审案件由哪一级别的法院受理

• 一般的涉外民事案件一审由基层人民法院管辖(《民事诉讼法》第18条)

• 《民事诉讼法》第19条：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

  • 重大涉外案件

  • 在本辖区有重大影响的案件

  • 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件

• 重大涉外案件，是指争议标的额巨大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的案件

• 高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元以上(包含本数)或者其他在辖区内有重大影响的第一审涉外民事案件

最高人民法院《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》

• 各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

• 为合理定位四级法院涉外民商事审判职能，统一裁判尺度，维护当事人的合法权益，保障开放型经济的发展，现就第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理的有关问题，通知如下：

  • 关于第一审涉外民商事案件的级别管辖标准

    • 北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院管辖诉讼标的额人民币2亿元以上的第一审涉外民商事案件；直辖市中级人民法院以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币2000万元以上的第一审涉外民商事案件，其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币1000万元以上的第一审涉外民商事案件

    • 天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院管辖诉讼标的额人民币8000万元以上的第一审涉外民商事案件；直辖市中级人民法院以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币1000万元以上的第一审涉外民商事案件，其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币5000万元以上的第一审涉外民商事案件

    • 吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院管辖诉讼标的额人民币4000万元以上的第一审涉外民商事案件；直辖市中级人民法院以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币500万元以上的第一审涉外民商事案件，其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币200万元以上的第一审涉外民商事案件

    • 贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院管辖诉讼标的额人民币2000万元以上的第一审涉外民商事案件；直辖市中级人民法院以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币200万元以上的第一审涉外民商事案件，其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币100万元以上的第一审涉外民商事案件

  • 各高级人民法院发布的本辖区级别管辖标准，除于2011年1月后经我院批复同意的外，不再作为确定第一审涉外民商事案件级别管辖的依据

• 下列案件由涉外审判庭或专门合议庭审理

  • 当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的民商事案件

  • 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，或者标的物在中华人民共和国领域外的民商事案件

  • 外商投资企业设立、出资、确认股东资格、分配利润、合并、分立、解散等与该企业有关的民商事案件

  • 一方当事人为外商独资企业的民商事案件

  • 信用证、保函纠纷案件，包括申请止付保全案件

  • 对第一项至第五项案件的管辖权异议裁定提起上诉的案件

  • 对第一项至第五项案件的生效裁判申请再审的案件，但当事人依法向原审人民法院申请再审的除外

  • 跨境破产协助案件

  • 民商事司法协助案件

  • 最高人民法院《关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》确定的仲裁司法审查案件

• 前款规定的民商事案件不包括婚姻家庭纠纷、继承纠纷、劳动争议、人事争议、环境污染侵权纠纷及环境公益诉讼

• 海事海商及知识产权纠纷案件，不适用本通知

• 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民商事案件参照适用本通知

• 本通知自2018年1月1日起执行。之前已经受理的案件不适用本通知

• 本通知执行过程中遇到的问题，请及时报告我院

2. 地域管辖：也称为属地管辖，它是指以当事人的住所、居所、临时所在地和诉讼标的物所在地、法律事实发生地为连结因素来确定由何国法院行使管辖权

• 根据：

  • 被告住所地、经常住所地、居所地甚至所在地

  • 诉讼标的物所在地

  • 被告财产所在地

  • 法律事实(包括法律行为和法律事件)发生地：合同履行地、侵权行为发生地、不当得利发生地、无因管理发生地、自然人失踪地等

• 我国关于地域管辖的立法规定

  • 2023年9月修订的《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”、2022年3月修订的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》

  1. 一般地域管辖：“原告就被告原则”

     • 我国《民事诉讼法》第22条：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权**

     • 凡事涉外民事案件中的被告住所地在中国境内的，中国法院就有管辖权；被告的住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国境内的，中国法院也有管辖权

     • 由原告住所地人民法院管辖的情形：《民事诉讼法》第23条：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

       • 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

       • 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

       • 对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼

       • 对被监禁的人提起的诉讼

  2. 特殊地域管辖(《民事诉讼法》第24-33条)

     • 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖

     • 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地、保险标的物所在地法院管辖

     • 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖

     • 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住宿地人民法院管辖

     • 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖

     • 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖

     • 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖

     • 因船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖

     • 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖

     • 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或则航程终止地法院管辖

  涉外特殊地域管辖(*)：

  • 原《民事诉讼法》第272条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖

  • 2023年《民事诉讼法》第276条：因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为发生地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为发生地、代表机构住所地人民法院管辖

  • 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖

涉外特殊地域管辖规则的变化：

• 对涉外特殊地域管辖的依据未进行改变，所列举的连结点与我国均有一定的联系

• 将涉外特殊地域管辖的范围，扩大适用于包括人格权纠纷在内的非财产权益纠纷

• 增加的第2款，特别强调我国与案件的“适当联系”，符合一般国际法规则

  • 被告与管辖法院之间有适当联系

  • 诉讼请求与法院之间存在适当联系

  • 被告同意法院的司法管辖权

3. 属人管辖：是指以当事人的国籍为连结因素而行使管辖权的原则

   • 属人管辖侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理和审判的权限

4. 专属管辖：是指特定范围的涉外民商事案件，专门属于某个国家的法院管辖，任何个人、组织或者其他国家都不能任意剥夺该国对这类案件所享有的管辖权

   • 专属管辖具有强制性和排他性，是国家主权原则在国际民事诉讼管辖权问题上的突出体现

   • 我国关于专属管辖的立法规定：《民事诉讼法》第34条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

     • 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖

     • 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖

     • 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖

   • 我国关于专属管辖的司法解释：

     • 2022年修订后的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条规定，民事诉讼法第34条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷

     • 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖

     • 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地

   • 专属管辖与仲裁协议(*)

     • 根据最高人民法院2022年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第529条第2款规定，依照中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外

     • 在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力

   • 2023年《民事诉讼法》第279条规定下列民事案件，由人民法院专属管辖：

     • 因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼

     • 因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼

     • 因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼

   • 将涉外公司纠纷的特定事项、与在我国审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷纳入专属管辖的范围，有利于保护我国的社会公共利益，符合国际实践【2019年《海牙判决公约》、2012年《布鲁塞尔条例》(重订本)】

   • 并未将所有有关知识产权事项纳入专属管辖范围，仅规定在我国邻域内注册的知识产权有效性的事项，而未将知识产权合同和侵权事项纳入，这是对知识产权地域性原则的尊重

   • 《海事诉讼特别程序法》第7条：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院管辖：

     • 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖

     • 因船舶排放、泄漏、倾倒又累或者其他有害物、海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取措施地海事法院管辖

     • 因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖

5. 协议管辖：又称为“合意管辖”或者“约定管辖”，是指双方当事人依法通过协议的方式约定对可能发生或业已发生的某一特定涉外民事争议提交给某一个国家法院进行管辖或裁判的制度

   • 实质：协议管辖是当事人意思自治原则在国际民商事案件管辖权问题上的体现

   • 法律效果：改变了地域管辖

   • 各国对协议管辖的立法限制(适用范围)：

     • 仅限于合同或财产权益争议

     • 当事人的管辖协议必须有效

     • 当事人的管辖协议应当是书面

     • 仅限于选择一审法院

     • 当事人协议选择的管辖法院必须与案件有实际联系

     • 当事人不得以协议变更专属管辖

   • 我国有关协议管辖的立法规定：

     • 民事诉讼法第35条：合同或者其他权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等与案件有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违法本法对级别管辖和专属管辖的规定

   • 有关涉外协议管辖的司法解释

     • 2022《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第529条第1款：涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖

     • 根据《民事诉讼法》第34条和第273条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外

     • 2022年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》规定，《民事诉讼法》第35条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议(第29条)

     • 根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉(第30条)

     • 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持(第31条)

     • 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有规定的除外(第32条)

     • 合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外(第33条)

     • 当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议，约定管辖的，可以适用《民事诉讼法》第35条规定确定管辖(第34条)

   • 有关民事案件协议管辖的条件：

     • 协议管辖只适用于第一审合同纠纷案件和其他财产权益纠纷案件

     • 当事人协议管辖法院的范围，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院

     • 必须以书面协议的形式选择管辖法院

     • 不得违法《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定

     • 协议管辖的人民法院必须时明确、唯一的

   • 2023年《民事诉讼法》第277条：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖

   • 第278条：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权

   • 第280条：当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉

   • 涉外民事协议管辖制度的发展：

     • 放弃了实际联系原则对协议管辖的限制，尊重当事人的程序选择权

     • 重新对涉外民事纠纷规定了应诉管辖，增加了“提出反诉”的情形，默示协议管辖条款，内容更加全面，实现了国内管辖权规定与国际实践的接轨

     • 对法院选择协议的类型进行区分，明确了排他性法院选择协议的排他效力，有利于保护当事人的程序选择权

   • 推定协议管辖：也称为默示协议管辖、应诉管辖，是指没有管辖协议，但法院推定当事人之间形成了由受诉法院管辖的合意的一项制度

     • 2023年《民事诉讼法》第130条第2款规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外

   • 推定协议管辖的条件：

     • 当事人未在答辩期内提出管辖权异议

     • 当事人应诉答辩(但当事人对法院管辖权提出异议的除外)

     • 应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定

   • 国际商事法庭(*)

     • 2018年1月，中央全面深化改革领导小组会议审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，提出最高人民法院设立国际商事法庭，牵头组建国际商事专家委员会。中国最高人民法院第一国际商事法庭、第二国际商事法庭2018年6月分别在广东深圳和陕西西安揭牌正式办公，标志着人民法院服务保障“一带一路”建设进入新阶段，为“一带一路”参与过当事人提供公正高效便利且低成本的“一站式”法律服务

     • 最高人民法院公布《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，就最高人民法院国际商事法庭的受案范围、国际商事案件的界定、纠纷的解决方式等问题作出解释。根据《规定》，国际商事法院受理案件包括当事人依照《民事诉讼法》第35条协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件；高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审理并获准许的；在全国有重大影响的第一审国际商事案件；依照本《规定》第14条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的等类案件

     • 根据《规定》最高人民法院将组建国际商事专家委员会，并选定符合条件的国家商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，形成“一站式”国际商事纠纷解决机制

     • 《规定》明确，国际商事法庭支持当事人通过调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台，选择其认为适宜的方式解决国际商事纠纷。经国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构主持调解，当事人达成调解协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书；当事人协议选择国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向国际商事法庭申请证据、财产或者行为保全

6. 对国际平行诉讼的规制：

   • 我国以前的司法解释对国际平行诉讼的态度：在对抗诉讼中，采取内国法院优先管辖的态度，使得当事人的实体权利可能得不到实现

   • 仅规定了对抗诉讼的情形，而没有规定重复诉讼的情形

   • 2022年《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖，国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖

   • 《关于适用〈民事诉讼法的解释〉》第531条：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理

   • 2023《民事诉讼法》第280条：当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉【对抗诉讼】，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉【重复诉讼】，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉

   • 2023《民事诉讼法》第281条：人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外：

     • 当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖

     • 由人民法院审理明显更为方便

   • 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼

   • 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉

   • 对国际平行诉讼的规制的发展：

     • 明确了国际平行诉讼的两种类型，即对抗诉讼和重复诉讼

     • 有关未决诉讼的规定有利于规制国际平行诉讼和当事人“挑选法院”现象

     • “挑选法院”是指在国际民事诉讼中，当事人利用国际民事司法管辖权的积极冲突，从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为

     • 确立了先诉法院优先原则

     • 规定了冲突判决(既判力)规则，有利于维护判决一致

     • 先诉法院优先规则：相同当事人就同一标的及同一诉因向不同国家的法院提起诉讼，则受诉在后的法院在受诉的法院确定管辖权之前，应主动中止程序；当首先受诉的法院在管辖权确定时，任何其他受诉法院都应放弃管辖权，由首先受诉法院受理

7. 非方便法院原则：指对于某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是极为不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼

• 2022年民诉法解释第530条：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其相更方便的外国法院提起诉讼：

  • 被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议

  • 当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖协议

  • 案件不属于中华人民共和国法院专属管辖

  • 案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益

  • 案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难

  • 外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便

• 2023年《民事诉讼法》第282条：人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时由下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼：

  • 案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便

  • 当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议

  • 案件不属于人民法院专属管辖

  • 案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益

  • 外国法院审理案件更为方便

• 裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采用必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理

• 对不方便法院原则的进一步完善：

  • 删除了《民诉法解释》第530条的部分条件，强调平衡当事人之间的利益，推进案件的高效审理

  • 排除了不方便法院原则适用上的不确定因素，有利于保护当事人的合理预期和正当权益

  • 增加了驳回起诉之后的救济手段，即我国法院可以重新受理当事人的起诉

国际民事司法协助

国际民事司法协助概述

概念：国际民事司法协助是指一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、询问证人、提取证据以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等

实施：

• 传递国际司法协助请求的途径

• 国际司法协助应适用的法律：一般来说，被请求国在提供国际司法协助时都适用本国的民事诉讼规则，但是也有例外

• 国际私法协助的费用问题：国际社会所签订的涉及国际司法协助的条约一般都要求缔约国之间相互免费提供司法协助，被请求国一般不能收取执行有关请求的费用

拒绝：

• 委托的送达违反内国法或者有关国际条约所规定的必要程序

• 对外国法院的委托文件的真实性存在疑问

• 根据被请求国法律，委托履行的行为不属于内国司法机关的职权范围

• 委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为

• 委托履行的行为与履行地国家主权和安全不相容

• 履行委托的行为显然违背被请求国公共秩序

• 两国间不存在互惠关系

国际民事诉讼中的域外送达

国际民事诉讼中的域外送达：指一国司法机关依据国内立法或者国际条约的规定，或按照互惠关系将诉讼和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或者其他诉讼参与人的行为

法律依据：

• 国内立法即各国的民事诉讼法

• 国际立法，即双边或多边条约。如1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称《海牙送达公约》，1992年1月1日起对我国生效)

域外送达：

• 直接送达

  • 外交代表和领事送达

  • 邮寄送达

  • 个人送达

  • 公告送达

  • 按当事人协商的方式送达

• 间接送达：通过国际司法协助方式进行的送达

我国有关域外送达的规定：

法律依据：2022年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第532-535条，2023年《民事诉讼法》第283条：

• 依条约规定的方式送达

• 通过外交途径送达

• 受送达人在我国领域内设立法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达

• 由受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达

• 向受送达人在我国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达

• **受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达

• 邮寄送达

• 公告送达

• 电子方式送达

• 以受送达人同意的其他方式送达

国际民事诉讼中的域外取证

域外取证：是指受诉法院国有关机构或人民为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为

范围：

• 询问诉讼参加人、证人、鉴定人或者其他诉讼参与人

• 提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和试听资料

• 对某一实施进行调查或对有关书证的真实性进行审查

• 对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验

方式：

• 域外直接取证

  • 外交和领事人员取证

  • 当事人或诉讼代理人自行取证

  • 特派员取证

• 域外间接取证：受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其他有权机构代为提取有关证据的行为

1970年《海牙取证公约》，截止2021年11月16日，已由64个国家或地区批准或加入了该《公约》。中国已于1997年加入《公约》。根据《公约》第39条第4款、第5款的规定，加入行为只在加入国和已声明接受该国加入的《公约》缔约国之间发生效力

财产保全和诉讼费用担保

财产保全：在国际民事诉讼中，财产保全是指在可能因国际民事诉讼当事人一方的行为或其他原因，使将来法院的判决或者仲裁裁决不能执行或者难以执行时，法院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或者扣押财产的一种制度

诉讼费用担保：是指审理国际民商事案件的法院，依据本国诉讼法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时预先缴纳一定的金额，以防止其滥用诉讼权利，并保证其败诉时不致逃避缴纳诉讼费用的制度

我国加入的民事司法协助国际公约

• 1958年《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》，我国1987年4月22日正式加入)

• 1961年《取消外国公文书认证要求的公约》(2023年11月7日在中国生效)

• 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(《海牙送达公约》，1992年1月1日起对我国生效)

• 1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(《海牙取证公约》，1997年对我国生效)

外国法院判决的承认与执行

承认与执行外国法院判决的法律依据

• 本国的立法

• 有关国际条约

2019年7月，海牙国际私法会议第22届外交大会通过了《承认与执行外国民商事判决公约》

互惠：互惠原则的本意是以互利为目标，并在积极追求双赢的过程中实现利益平衡的效果。由于互惠原则自身的不确定性和模糊性，各国在这一原则的运用上却没有形成固定的、统一不变的标准。纵观世界各国立法和私法实践，主要有以下几种互惠形式：法律互惠、事实互惠、推定互惠

我国法院承认与执行外国法院判决的一般条件

• 原判决国法院具有合格的管辖权

• 有关的诉讼程序具有必要的公正性

• 外国法院判时确定的判决

• 外国法院判决是合法的判决

• 外国判决不与其他有关的法院判决相抵触

• 原判决国法院适用了适当的准据法(适用于有关自然人的身份或能力方面的判决)

• 有关国家之间存在互惠关系

• 外国法院判决的承认与执行不违反内国的公共秩序

我国承认与执行外国法院判决的程序

• 我国人民法院在收到有关承认与执行外国法院判决的书面请求以后，应当根据我国现行民事诉讼法的有关规定进行审查，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发给执行令，并依照我国民事诉讼法的有关规定予以强制执行

国际商事仲裁法

第一节 国际商事仲裁概述

第二节 国际商事仲裁协议

第三节 国际商事仲裁裁决

国际商事仲裁概述

仲裁的概念和分类

仲裁：又称为公断，是当事人自愿将他们之间已经发生或者将要发生的争议交由作为仲裁人的第三方进行裁决，并约定自觉履行该裁决的争议解决制度

三个要素：

• 各方当事人自愿采用仲裁方式解决相互间的争议

• 当事人选择解决争议的第三者是非司法机构

• 仲裁裁决的强制性：第三者为解决争议所做出的裁决，对各方当事人都具有法律上的约束力

仲裁的分类：

1. 根据争议的性质差异以及仲裁制度适用领域：

• 国际仲裁：是指争端当事国根据协议，一致同意将它们之间的争端交给自己选择的仲裁员处理，并相互预定遵守其裁决的一种解决争端的方法，是和平解决国际争端的法律方法之一

• 国内仲裁：主要用于解决一国国内的贸易、经济和劳动等争议

国际商事仲裁的概念：当事人各方将他们之间发生的具有国际性或者涉外性的商事争议提交给由一名或者数名仲裁员组成的仲裁庭，授权该仲裁庭进行仲裁程序，就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决

2. 临时仲裁和机构仲裁

• 临时仲裁也称为特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成仲裁庭，负责依照当事人约定的程序规则审理有关争议的仲裁制度。仲裁结束，仲裁庭即自行解散

• 根据我国1994年《仲裁法》第16条规定，我国并不采用临时仲裁。但是2022年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第543条规定，对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第290条规定处理

• 最高人民法院2017年《关于为自由贸易试验区建设提供私法保障的意见》第9条指出：在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、阿哪找特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。该条规定意味着在我国自贸试验区内初步认可临时仲裁

• 2017年3月，珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，标志着临时仲裁在中国境内真正落地

• 机构仲裁：也称为制度性仲裁、常设仲裁，是当事人根据仲裁协议，将他们之间的纠纷提交给某一个常设仲裁机构所进行的仲裁

3. 依法裁决和友好仲裁

• 依法仲裁：仲裁庭必须依据一定的法律对纠纷进行裁决

• 友好仲裁：指仲裁庭基于当事人的授权，不根据严格的法律规定，而按照它所认为的公允及善良原则和商业惯例对争议实体问题进行裁决

我国仲裁法第7条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。按照该条规定，在中国内地市不承认友好仲裁的，裁决应根据法律作出，除非所应适用的法律或管理没有明确规定，访客依据公平合理原则作出相应裁决

国际商事仲裁的法律特征

• 仲裁协议的强制执行力

• 高度的当事人意思自治：组织形式、仲裁地点、仲裁规则、法律适用、选定仲裁员

• 广泛的国际性：仲裁员、法律文件

• 灵活性

• 保密性

• 权威性

• 执行裁决的终局性和强制力

国际商事仲裁的“国际”和“商事”

“国际”的含义：

凡有以下情况的存在，即可认其为国际性商事仲裁：

• 以实质性连结因素为标准，这些连结因素包括仲裁地、当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司管理中心所在地等在不同国家，即位“国际商事仲裁”

• 争议权利义务的客体位于其他国家

• 争议事项发生在国际性商业交易之中。除此之外，在国际行的认定上，还允许让当事人自主决定

中国是以争议的“国际性”或“涉外性”来确定有关仲裁是国际(涉外)仲裁还是国内仲裁的；而对于何种争议具有“国际性”或“涉外性”，也作广义的理解

2017年最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第12条规定：仲裁协议或者仲裁裁决具有《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条规定情形的，为涉外仲裁协议或者涉外仲裁裁决

《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》

第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

• 当事人一方或双方是外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人(民事主体的国籍)

• 当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外(*)

• 标的物在中华人民共和国领域外

• 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外

• 可以认定为涉外民事关系的其他情形(*)

对于涉及我国台湾、香港和澳门地区的商事仲裁，我国也作为“涉外性”仲裁对待。例如，2017年最高人民法院《关于审理仲裁司法审查若干问题的规定》第21条规定，人民法院受理的申请确认涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁协议效力的案件，申请执行或者撤销我国内地仲裁机构作出的涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决的案件，参照适用涉外仲裁司法审查案件的规定审查

值得注意的是，我国《民事诉讼法》第271条规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。根据上述规定，涉外民事纠纷的当事人可以约定由境外仲裁机构进行仲裁，但未规定国内民商事纠纷可以提交境外仲裁，而且司法实践中一直认定物涉外因素约定境外仲裁协议无效，境外仲裁只适用于具有涉外因素的争议

最高人民法院2018年《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第15条指出，支持建立国际商事仲裁机构，充分尊重当事人选择纠纷解决方式的意愿。自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。当事人向人民法院申请执行的，人民法院依照《民事诉讼法》第283条的规定处理

商事的含义：

大多采取广义和具有弹性的解释或定性，多由仲裁机构设立国自己的法律作出或由各种仲裁公约规定

联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》：对商事一次应该作广义解释，使其包含不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁，建造工厂；咨询；工程或设计；许可证；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许权；合营和其他形式工业或商业合作，货物或旅客的空中、海上、铁路或公路的载运

我国在1986年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)时提出了商事保留，即我国仅对依我国法律认定为属于契约性和非契约型商事法律关系所引起的争议适用该公约

所谓“契约性和非契约型商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端

我国1994年《仲裁法》规定，可以仲裁的事项包括平等主体件的合同纠纷及其他财产权益纠纷，只将婚姻、收养、监护、扶养、继承和依法应当由行政机关处理的行政争议排除在外

国际商事仲裁机构的种类

国际商事仲裁机构

• 临时仲裁机构

• 常设仲裁机构

  • 国际性的常设仲裁机构

  • 国家性的常设仲裁机构

  • 专业性的常设仲裁机构

著名的国际性常设仲裁机构：

1. 国际商会仲裁院ICC

• 成立于1922年，总部设在法国巴黎，是当今世界上提供国际商事仲裁服务较多且具有广泛影响的国际上仲裁机构

• 该仲裁院适用的是2017年生效的《国际商会仲裁规则》

2. 解决投资争端国际中心ICSID

• 成立于1965年，是世界银行下设的唯一的专门解决国家与他国国民间的投资争端的国籍常设仲裁机构，同时也是国际复兴开发银行属下的一个独立机构，中心地址在美国华盛顿

3. 世界知识产区组织仲裁与调停中心

• 成立于1993年9月，于1994年10月正式开始运作，设在瑞士的日内瓦，是世界知识产权组织国际局的一个机构，设有仲裁协会和仲裁咨询委员会

著名的国家性常设仲裁机构：

1. 英国伦敦国际仲裁院LCIA

• 成立于1892年，是世界上成立最早的常设仲裁机构

• 最新仲裁规则为2019年《英国伦敦国际仲裁院仲裁规则》

2. 瑞士苏黎世商会仲裁院

• 成立于1911年，是瑞士苏黎世商会下属的一个国家性常设仲裁机构

3. 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院SCC

• 成立于1917年，总部设在瑞典首都斯德哥尔摩，隶属于斯德哥尔摩商会

• 该仲裁院目前适用2017年生效的《斯德哥尔摩商会仲裁院快速仲裁规则》和《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》

4. 美国仲裁协会AAA

• 成立于1926年，总部设在纽约，每年处理近2万件仲裁案件，称为世界上最大的民间仲裁机构之一

5. 新加坡国际仲裁中心SIAC

• 该中心目前适用2016年6月1日生效的《新加坡国际仲裁中心规则》

1. 中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC

受理的争议范围：根据2024年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2024版)第3条的规定，该仲裁委员会受理下列争议案件：

• 当事人约定的契约性或非契约性的经济贸易等争议案件

• 前款所述案件包括

  • 国际或涉外争议案件

  • 涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件

  • 国内争议案件

2. 中国海事仲裁委员会

1959年中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会->1988年中国海事仲裁委员会(北京)：上海分会、天津分会、西南分会、华南分会、福建分会、香港中心

• 目前适用的是2021年10月日起施行的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》

3. 香港国际仲裁中心HAC

• 成立于1985年，是按照香港公司法注册的非营利性公司

• 该仲裁中心的仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁，均适用2018年11月1日起生效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》

4. 地市级的仲裁委员会

• 根据1994年中国《仲裁法》，中国又新组建了各中心城市独立于行政机关的仲裁机构

• 各地仲裁委员会基本上都各自制定有仲裁规则。目前受案量最多的由北京仲裁委员会(BAC)、上海仲裁委员会、深圳仲裁委员会、武汉仲裁委员会、广州仲裁委员会等

国际商事仲裁协议(*)

第一部分 国际商事仲裁协议的概念和种类

第二部分 国际商事仲裁协议的内容

第三部分 有效仲裁协议的法律效力

第四部分 国际商事仲裁协议的有效要件

国际商事仲裁协议的概念和种类

概念：是指双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的特定国际商事争议提交仲裁解决的协议

种类：

• 仲裁条款

• 仲裁协议书

• 其他表示提交仲裁的文件

特定争议(商事领域的财产性权益纠纷)：

• 因合同关系(如买卖合同、建筑工程承包合同)而发生的争议

• 因非合同关系(如产品责任、侵权行为)而产生的争议

1. 仲裁条款(“午夜条款”)：在争议发生前，各方当事人在合同中以合同条款形式订立的，表示愿意将他们之间将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议

• 特点：仲裁条款是该合同的组成部分，内容比较简单，往往是所使用的格式合同中选择推荐的条款

• 作用：商事仲裁条款是现代国际商事仲裁领域最常见和最重要的一种形式

2. 仲裁协议书：也称为仲裁特约，通常是指各方当事人在争议发生后，在自愿的基础上订立的表示同意将他们之间的争议提交仲裁解决的书面协议

• 特点：在争议发生之后订立，在形式上独立于合同而存在，在内容上通常较为详尽

• 作用：在当今商事关系中出现的较少

3. 其他表示提交仲裁的文件：双方当事人针对有关合同关系或非合同性质的商事法律关系而相互往来的信函、电报、电传、传真或其他书面材料中包含的当事人同意将其已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁的约定

• 特点：既可能产生于争议发生之前，也可以存在于争议发生后，甚至可以在争议发生过程中产生；它往往分散在当事人之间的多次往来的文件中

仲裁协议的内容

• 提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围：是仲裁庭行使仲裁管辖权的重要依据之一

• 仲裁地点：当事人约定的仲裁地点与仲裁使用的程序法以及确定争议所适用的实体法都有密切的联系

• 仲裁机构：提交常设仲裁机构仲裁；组成临时仲裁庭仲裁

• 仲裁程序：是仲裁所适用的程序法

• 仲裁裁决的效力：是指仲裁裁决是否由终局性，对双方有无约束力

中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的、对双方均有约束力

我国仲裁法对仲裁协议内容的要求：1994年仲裁法第16条：仲裁协议应当具有下列内容：

• 请求仲裁的意思表示

• 仲裁事项

• 选定仲裁委员会

仲裁协议的有效要件(*)

• 仲裁协议是当事人真实的意思表示

• 仲裁协议应具备合法的形式

• 仲裁协议的当事人具有完全民事行为能力

• 争议事项具有可仲裁性，即争议的事项可以采用仲裁方式解决(有关民事身份、亲子关系、婚姻、收养、监护、扶养和继承等事项不能提交仲裁解决)

认定仲裁协议有效性的机构：

• 许多国家的仲裁立法和国际条约都规定，双方当事人约定的仲裁机构有权认定仲裁协议是否有效。这是认定仲裁协议效力最主要、最普遍的实践

• 根据1958年《纽约公约》第2条第3款的规定，法院也有权认定仲裁协议的有效性问题

• 根据《纽约公约》第5条第1款第1项规定，被请求承认和执行裁决的主管机关也有权认定仲裁协议的效力

中国的有关效力：仲裁法20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院裁定；一方请求仲裁委员会裁定，另一方请求人民法院裁定，由人民法院做出裁定

2017年最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。其第4-5条规定，申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖

2017年最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第7条还规定，在民事诉讼案件中，对于人民法院因涉及仲裁协议效力而作出的不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定，当事人不服提起上诉，第二审人民法院经审查拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的，须按照本规定第二条的规定逐级报核，待上级人民法院审核后，方可依上级人民法院的审核意见作出裁定

认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律：

根据《纽约公约》第5条第1款第1项规定，认定国际商事仲裁协议有效性所依据的法律为：

• 当事人的属人法或者仲裁协议订立地法

• 当事人选择的法律

• 仲裁地法

根据2017年最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第16条规定，人民法院适用《纽约公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当依照该公约第五条第一款第一项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律

我国《法律适用法》第18条规定：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律

根据2020年修正的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十二条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力

2017年最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13-15条规定，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。人民法院根据《法律适用法》第18条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《法律适用法》第18条中规定的仲裁机构或仲裁地

我国《仲裁法》关于仲裁协议无效的条件：

• 仲裁协议约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围

• 无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议

• 一方采取胁迫手段、迫使对方订立仲裁协议的

• 仲裁协议的不明确，双方当事人又不能达成补充协议以明确有关内容

• 仲裁协议的形式必须是书面的，口头的仲裁协议也是无效的

有效国际商事仲裁协议的法律效力(*)

• 对当事人来说，承担不向法院起诉的义务

• 对仲裁庭或仲裁机构来说，授予其仲裁管辖权

• 对法院来说，排除法院的管辖权

• 对仲裁裁决来说，赋予它强制执行的效力